某某与某某、某某日市政园林建设有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市江北区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0205民初1037号

原告：***，男，1965年10月7日出生，汉族，住河南省夏邑县。

委托诉讼代理人：刘志龙，浙江高帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王佳丽，浙江高帆律师事务所律师。

被告：***，男，1963年9月6日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。

委托诉讼代理人：江天云，浙江甬泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋婷婷，浙江甬泰律师事务所律师。

被告：***日市政园林建设有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区溪口镇锦堤北路**（住宅），统一社会信用代码：91330283144912295K。

法定代表人：毛岳松，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：徐达，浙江卫宛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王凯磊，浙江卫宛律师事务所律师。

第三人：宁波市江北区人民政府洪塘街道办事处。住所地。住所地：浙江省宁波市江**洪塘中路**会信用代码：11330205002953374K。

法定代表人：朱宏飞，该办事处主任。

委托诉讼代理人：仰长斌，浙江秉清律师事务所律师。

原告***与被告***、***日市政园林建设有限公司（以下简称丽日公司），第三人宁波市江北区人民政府洪塘街道办事处（以下简称洪塘街道办事处）承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人刘志龙，被告***及委托诉讼代理人江天云，被告丽日公司的委托诉讼代理人徐达，第三人洪塘街道办事处的委托诉讼代理人仰长斌到庭参加了诉讼。本案审理期间，双方当事人申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***支付原告挖掘机施工费1270076.4元及利息（按中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2018年7月19日起至实际付清之日止）；2.判令被告丽日公司对上述施工费及利息承担连带责任。事实与理由：2017年1月，被告***与原告口头约定，由原告为其承包的卢家山护坡绿化工程项目提供挖机施工工作，施工工程款按挖机工作小时计算，其中450型号炮头机为每小时500元、385型号炮头机为每小时450元、铲斗车为每小时400元，上述价格含油费。2017年1月至2018年6月，原告与被告***经结算确认挖机施工费合计2868686元，其中450型号炮头机为4757.5×500=2378750元；385型号炮头机为789.5×450=355275元；380型号铲斗车为82.5×450=33000元；按车数计算101661元。被告***已支付565215.7元以及加油费1033393.9元，尚欠1270076.4元。被告***拖欠上述款项至今，经原告多次催讨未果。经查，原告挖机施工作业内容系卢家山护坡复绿工程总承包项目范围。该项目由丽日公司等联合体中标，丽日公司等联合体于2016年11月与洪塘街道办事处签订《建设工程合同》，后被告丽日公司与被告***签订《园林绿化工程内部承包合同》。根据合同约定,涉案项目除园林绿化设计、地质灾害设、地质灾害设计外的全部工程施工任务以内部承包方式整体转包给被告***机械、人力等投入完成挖机施工工作,被告***应依约足额支付施工工程款。被告丽日公司与第三人洪塘街道办事处签订建设工程合同后以内部承包合同方式转包给被告***，该内部承包合同应属违法转包，且据内部承包合同约定，工程款必须全部汇入甲方(丽日公司)账户，工程款按丽日公司与建设单位（洪塘街道办事处）所签合同及洪塘街道实际支付款项同步支付给乙方（***），每笔款项支付时丽日公司先计提5%管理费……，故被告丽日公司应对被告***拖欠原告工程款行为承担连带责任,而第三人洪塘街道办事处作为发包人应对两被告之间的违法转包及工程款、劳务款的支付与发放等负监督管理审查等责任。为了维护自身合法权益，原告特提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。本案庭审中，***补充陈述，王国伟通过挖机驾驶员认识***，2017年1月，王国伟介绍***到***办公室去卢家山工地看看，***说需要挖机辅助修整山坡，450型号挖机每小时500元，385型号挖机每小时450元，铲斗车每小时400元，包括柴油、驾驶员工资。柴油和驾驶员工资每月需要支付至70%，年底结清挖机款。工地是由***、汤家国安排的。工时统计有签字单，由汤家国签字，胡敏雅统计总账，***签字后由胡敏雅付款。结算时无需扣除挖机款的5%，但驾驶员餐费已经由汤家国在计时小票中扣除，***一直做到2018年6月，挖机款应该在2018年年底结清。

***辩称，1.2017年5月20日前，方界山都是虞建华在管理的，虞建华聘请王国伟为其进行管理，之后由其接手，但其与虞建华施工范围是不一样的，其施工范围是按照丽日公司与洪塘街道办事处签订的施工合同所涉的图纸范围进行，而虞建华是在该范围外，虞建华叫来的人将其施工范围之外的山上即方界山上的石头挖下来并拉出去，获取款项来开支并获利。2017年5月20日之前，***为虞建华实施挖机作业，挖机款项与***无关。后因挖机工人发生争执、打架事件，卢家山的挖机均被清场，被告***不再允许无关挖机进入。清场后，***与***商谈，如果***愿意继续为***工地施工，款项由***按月支付60%至70%款项，最后结算扣除5%的挖机行业惯例折扣，余款在工程全部结束后结清。***考虑多天后表示同意，并于2017年5月28日开始施工。此后，***按约定支付挖机款项。自2017年5月28日至2018年5月，***为***施工的挖机款合计1337250元。***通过银行转账、现金支付和柴油扣款方式累计支付1220863.6元，再扣除总挖机款的5%，因卢家山护坡复绿工程尚未全部结算，尚余49523.9元未支付。***通过石慧君银行账号于2017年4月28日汇给***的挖机款20万元系虞建华通过其妻子赵雪银行账户转账给***，系虞建华支付给***的挖机款，与***无关，***并未追认该份对账单；2.卢家山工地上只有***建设的一幢办公楼，王国伟及挖机工人经常到办公楼走动。***提交的2017年5月20日之前挖机工时的对账单系王国伟于2017年8月30日来到办公楼将挖机计时小票全部拿来，因为王国伟不认识字，故而胡敏雅代为统计制表并签名，统计完成后，王国伟将计时小票全部收回。***系卢家山护坡复绿工程的实际施工人，与工程相关的单据、款项均应由***确认。他人事先的行为，只有经***事后追认的部分，才能对***发生法律效力。***并未授权胡敏雅可以对外代表其确认工时和款项，因此，胡敏雅在***提供的挖机工时“结算单”上有签名，但胡敏雅仅系为王国伟帮忙统计挖机时间，***并未授权胡敏雅进行挖机工时结算，胡敏雅的签字并不能代表***。2017年5月20日之后，***为***进行挖机作业，***提交了挖机工时明细单以及付款明细单。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

丽日公司辩称，承揽合同的款项支付应严格依据合同相对性原则，原告与丽日公司之间不存在任何法律关系，丽日公司无需支付任何款项给原告。综上，请求法院驳回原告对丽日公司的诉讼请求。

洪塘街道办事处述称，承揽合同的款项支付应严格依据合同相对性原则，原告与洪塘街道办事处之间不存在任何法律关系，洪塘街道办事处无需支付任何款项给原告。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对当事人无异议的事实确认如下：

2016年11月，洪塘街道办事处（作为发包人）与浙江农林大学园林设计院有限公司（以下简称农大设计院）、浙江山川地质环境咨询有限公司（以下简称山川咨询公司）、丽日公司的联合体（共同作为承包人）签订《建设工程合同》一份，约定，经公开招标后，确定由承包人联合体中标，发包人将卢家山护坡复绿工程总承包（工程地点：位于宁波市江**及慈城镇辖区的卢家山的勘察、设计、施工、设备购置及安装、缺陷责任、保修责任及合同约定的全部内容等交由联合体。合同工期为：设计周期为30日历天，实际开始工作时间按照项目管理人开始工作通知中载明的开始工作时间为准；施工工期：220日历天，其中，开工日期为2016年12月21日，以开工报告中开工日期为准，竣工日期为2017年７月31日，以竣工验收报告中竣工日期为准；合同工期总天数为250日历天，工期总日历天数与根据前述开竣工日期计算的工期天数及设计周期之和不一致的，以合同工期日历天数为准。……工程总价款为22488402元，其中园林绿化设计费为610210元、地质灾害设、地质灾害设计费为354226元费用为21523996元。本项目为联合体中标，园林绿化设计费、地质灾害设、地质灾害设计费和建安工程等费用分别支付给承担园林绿化设计任务的单位、地质灾害设计任务的单位和承担施工任务的单位ip;…17.3工程进度付款17.3.1付款时间和金额17.3.1.1勘察设计费支付进度：①本工程总承包合同签订生效后支付勘查和计费的20%，②所有施工图审核合格后支付至勘察设计费的80%，③竣工验收合格后支付至勘察设计费的90%，④待审计结束后，付清剩余勘察设计费。17.3.1.2建安工程等费用（即签订合同价扣除勘察设计费）支付进度：①每月按实际完成的工程量［承包人根据实际完成的工程量根据16.1条计价原则计算工程造价（不包含联系单部分）］支付70%，同时扣回预付款，预付款分前3个月等额扣回，②竣工验收合格后支付至合同价款与实际完成工程量两者较小的85%；③待审计结束后，支付至结算审定额的95%，5%作为质保金。……承包人在达到支付节点后将进度款支付申请单递交项目管理人审核，发包人应在收到项目管理人进度款审查报告后21日按内完成审批并签发进度款支付证明，且在签发支付证书后14条内完成支付。发包人在向承包人支付工程款前，承包人影响发包人提供同等数额的正规发票，否则发包人有权拒绝支付工程款……ａ.工程尾款担保本工程如有政府审计，承包人应积极配合审计工作，对非承包人原因未及时办结审计的工程项目，发包人可将合同尾款提前支付给承包人，承包人须同时向发包人提交等额的合同尾款预付保函。……合同附件6为《联合体协议书》。该协议书载明，农大设计院、山川公司与丽日公司自愿组成联合体，共同参加卢家山护坡复绿工程总承包的投标，现就联合体投标事宜订立如下协议：1.农大设计院为联合体牵头人；……3.联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任；4.联合体各成员单位内部的职责分工如下：农大设计院负责风景园林设计，山川公司负责地质灾害设计，丽日公司负责园林绿化工程施工；5.本协议书自签署之日起生效，合同履行完毕后自动失效；6.本协议一式四份，联合体成员与招标人各执一份……。该协议书上由农大设计院、山川公司、丽日公司盖章确认。该《建设施工合同》的发包方处还加盖了宁波市拓展房地产开发有限公司合同专用章，但无法定代表人印章，洪塘街道办事处以及农大设计院、山川公司、丽日公司分别加盖了公章和法定代表人印章。

丽日公司（作为甲方）与***（作为乙方）就卢家山护坡复绿工程总承包（工程地点：位于宁波市江**及慈城镇辖区的卢家山）的施工、材料设备购置及安装、缺陷责任、保修责任及合同约定的全部内容等签订《园林绿化工程内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）一份，约定合同造价为21523966元，乙方必须按实际工程款的5%（不含税）上缴甲方作为工程日常管理费，余下部分作为乙方实施完成该工程项目的全部包干费用，盈亏自负……工程款必须全部汇入甲方账户，工程款按照甲方与建设单位所签合同，及建设单位实际支付款项同步支付给乙方，每笔款项支付时甲方先计提5%（不含税）的管理费，并扣除相关税金后支付给乙方……甲方按建设单位到款进度及时拨付给乙方工程款，每次支付中，甲方将从工程款中暂扣3%作为风险保证金，待工程竣工验收合格、结算完成后将此笔风险保证金退还给乙方……本工程责任承包方式采用：包采购、包施工、包养护等全面性管理施工的责任承包；实行独立核算，包干上缴甲方税费，工程项目风险、盈亏由乙方自负……。同时，丽日公司（作为甲方）还与***（作为乙方）就该工程签订《安全生产责任书》，约定为了工程安全生产管理，在每次支付过程中，甲方将从工程款中暂扣2%作为安全生产保证金，如工程施工过程中发生安全生产责任事故，甲方将视情节扣除该笔保证金，如未发生安全责任事故，该笔保证金将在工程竣工验收以后退还。

***应王国伟之邀，使用其所有的挖机于2017年1月至2018年5月27日在卢家山等地进行工作。王国伟由案外人虞建华聘请并支付工资。

经计算，2017年1月至2017年5月20日期间，***总共使用挖机工作的时间经王国伟以及***聘请的胡敏雅汇总后于2017年8月30日最终出具了挖机工时对账单一份，载明：450型号炮头机合计2083小时；385型号炮头机合计789.5小时；铲斗车合计82.5小时。王国伟在对账单上注明：小票单全部拿走。

2017年5月28日至2018年5月27日期间，***总共使用挖机工作的时间经***确认为450型号炮头机合计2674.5小时，单价为每小时500元，挖机款合计1337250元。最后一份挖机工时计算小票由胡敏雅于2018年6月3日确认签名。2017年6月18日至2019年1月31日，***通过银行转账方式支付170000元，现金方式支付193554.7元，柴油扣款方式支付857053.9元，餐费扣款255元，合计1220863.6元。另外一笔按车数计算金额为101661元，***与***在庭审中确认，双方已结清该笔款项。***向***催讨挖机款未果，致纠纷发生。案经本院组织调解未果。

另查明：1.2017年4月28日，案外人赵雪名下银行账号转账汇入石慧君名下银行账号20万元。同日，***通过石慧君名下银行账号转账汇入***名下银行账号20万元，备注了挖机工时款；2.王国伟在本院（2018）浙0205民初5640号案件中陈述，卢家山护坡复绿工程是由***进行总负责施工的，但虞建华是和***一起合伙施工的，其不是丽日公司员工，系由虞建华叫去现场管理的，其所有工资都是虞建华发放的，其曾叫朱增权、小李（***）和老窦（***）去工地开挖机，将卢家山上的泥土挖下来，再由挖机倒土。具体价格是和***、虞建华谈的，朱增权和小李是280元每小时，每天干完活后，由其以及***手下一个姓汤的工作人员在一张小单子上签字确认工作时间，后来这些小单子给谁了不清楚，最后由***老婆（她是会计）进行汇总，具体单子内容不知道，因为其不认识字，只认识数字，汇总后的单子就是朱增权在庭审中提供的“单子”，汇总“单子”上的名字是其签字的，250是挖机型号，6.7和2.5是按照3%计算扣除的吃饭时间、总共9.2小时，有时候零头也抹掉的。后来，***不和虞建华合作了，虞建华就退出了，因为没有付钱朱增权也不做了，后来其也没做了。

本院认为，本案的争议焦点主要在于双方当事人存在争议的由胡敏雅于2017年8月30日汇总制作的挖机工时对账单对***是否具有约束力。本院认为，王国伟以及胡敏雅在双方当事人存在争议的挖机工时对账单上签名的行为系无权代理行为且不构成表见代理行为。首先，从***提供的挖机工时对账单来看，2017年8月30日，经胡敏雅核对签名确认的挖机工时对账单共计4份，双方当事人存在争议的挖机工时对账单载明的对账期间为年前，3月14日至4月14日，4月15日至5月20日三个时间段，而***认可的另外3份挖机工时对账单载明的对账期间以及***认可的胡敏雅此后核对签名确认的挖机工时对账单载明的对账期间均大致为1个月。由此可见，双方当事人存在争议的挖机工时对账单载明的对账期间与***认可的挖机工时对账单载明的对账期间存在明显的差异；其次，结合***提供的挖机款领款凭证，***及其指定人员申请领取挖机款，经***签名确认后再予以支付。由此可见，挖机款金额应当经***确认后再予以支付；再次，结合***的庭审陈述，***经案外人王国伟介绍去卢家山工地挖土，工作内容由王国伟安排与验收，工作时间由王国伟结算。而王国伟系虞建华聘请并支付工资，***未能提供证据证明虞建华与***存在合伙关系，因此，王国伟无权代表***聘请***进行挖机工作。涉案的挖机工时对账单虽经王国伟以及***聘请的胡敏雅书写并签名，但王国伟在对账单上载明计时小票单全部拿走，并未将计时小票交予***核对确认。***未能提供证据证明王国伟、胡敏雅系卢家山护坡复绿工程工地的项目经理或现场负责人，亦未提供证据证明王国伟、胡敏雅具有代表***进行结算挖机价款的权限。***于2017年4月28日通过石慧君名下银行账号转账汇入***名下银行账号20万元亦不能认定***对上述挖机工时对账单的追认。因此，王国伟以及胡敏雅在双方当事人存在争议的挖机工时对账单上签名的行为系无权代理行为；最后，***并未提供证据证明王国伟、胡敏雅表现出了具有代理权的外观表征，况且***在挖机进场前亦知晓***系卢家山护坡复绿工程工地的施工人，在挖机进场前以及结算挖机价款时并未征得***的同意或追认，表明其未尽到合理注意义务，自身亦存在过错，因此，王国伟以及胡敏雅在双方当事人存在争议的挖机工时对账单上签名的行为亦不构成表见代理行为。基于上述分析，双方当事人存在争议的由胡敏雅于2017年8月30日汇总制作的挖机工时对账单对***不具有约束力，***诉请***支付与此对应的挖机款以及相应利息，缺乏法律依据，本院不予支持。

***与***一致确认：2017年5月28日至2018年5月27日期间***在卢家山护坡复绿工程工地450型号炮头机工时合计2674.5小时，单价为每小时500元，挖机款合计1337250元。***已通过银行转账、现金支付、柴油扣款、餐费扣款等方式累计支付1220863.6元。对于尚欠的挖机款，***抗辩挖机结算款应当按照行业惯例扣除总挖机款的5%以及挖机款余款在工程全部结束后结清，但其并未提供相应证据证明其与***对于上述事项已协商一致，因此，本院不予采纳。最后一份挖机工时计算小票由胡敏雅于2018年6月3日确认签名，***予以认可，***在庭审中自认***应当在2018年年底结清尚欠的挖机款，因此，本院据此认定***应当支付***尚欠的挖机款116386.4元以及以116386.4元为基数自2019年1月1日起至款项实际付清之日止按照相应标准计算的利息。

***与丽日公司不存在承揽合同关系，***基于丽日公司与***签订的《内部承包合同》诉请丽日公司对挖机款与利息承担连带责任，依据不足，本院亦不予以支持。

综上所述，***诉请***支付尚欠的挖机款以及相应利息，本院予以支持，但具体金额以本院认定为准。***诉请丽日公司承担连带责任，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***挖机款116386.4元以及以116386.4元为基数自2019年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息和自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16231元，减半收取计8115.5元，由原告***负担6801.5元，被告***负担1314元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员　　邹永明

二〇二〇年六月八日

书记员　　卢佳敏

附：

裁判履行告知书

一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的,付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。

二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;

(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

PAGE15