温州市中宝建筑工程有限公司与某某、祝士国等建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙03民终303号

上诉人（原审被告）：温州市中宝建筑工程有限公司，住所地：温州市温州大道展宏大厦1幢1001室。

法定代表人：陈海静，总经理。

委托诉讼代理人：包建海，浙江泽商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年2月16日出生，汉族，住永嘉县。

委托诉讼代理人：叶圣献，浙江品嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：祝士国，男，1964年10月12日出生，汉族，住温州市龙湾区。

被上诉人（原审被告）：永嘉县沙头五金铸造厂，住所地：永嘉县沙头镇北山工业区。

法定代表人：高建平，厂长。

委托诉讼代理人：谢佩信，浙江国兆律师事务所律师。

上诉人温州市中宝建筑工程有限公司（以下简称中宝公司）因与被上诉人***、被上诉人祝士国、被上诉人永嘉县沙头五金铸造厂（以下简称沙头五金厂）建设工程合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2017）浙0324民初5677号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

中宝公司上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人祝士国不是上诉人涉案工程的代理人，祝士国的债务应由其自行承担。1、***在起诉状中明确表示祝士国是挂靠在上诉人名下，可见祝士国并没有以上诉人代理人的身份与***形成施工关系，***主观上也没有认为祝士国是作为上诉人的代理人在涉案工程中开展工作。2、虽然在《建设工程施工承包合同》中祝士国在代理人栏签字，但仅凭该签字并不足以认定祝士国的代理人身份。祝士国并非上诉人员工，上诉人也没有出具相应的授权委托书、介绍信、任命书或者其他由上诉人确认的身份证明文件。退一步讲，即使认定祝士国的代理人身份，也仅限于签订建设工程施工承包合同的代理人，不能仅凭一个签字就认定祝士国为涉案工程的代理人。3、***在原审庭审中陈述其明知涉案工程是由上诉人承建，但其却在未与上诉人达成合意的情况下，私自接受祝士国的雇佣，事后也并未得到上诉人的追认，***与祝士国之间发生的债权债务应由祝士国自行承担。二、沙头五金厂仅支付工程款60万元，即使上诉人需支付工程款，沙头五金厂应当在欠付工程款范围内承担连带责任。1、沙头五金厂提交的付款凭证真实性、合法性、关联性均不能认定。首先，沙头五金厂一审提交的付款凭证超出举证期限。其次，付款凭证中仅有60万元向上诉人进行支付。第三，其余付款凭证虽有祝士国出具收款收据，但支付对象既不是上诉人，也不是祝士国，而是毫无关联的案外人。在上诉人不认可，且祝士国没有出庭的情况下，沙头五金厂应当对付款行为的真实性、关联性进一步举证。2、上诉人与沙头五金厂签订的《建设工程施工合同》第12.4.3条明确约定“业主的工程款支付必须汇入企业法人的基本账户由企业拨付到项目部……”合同落款处也明确载明了上诉人的银行账户信息。同时在《建设工程施工承包合同》中也没有改变双方之间的付款方式，落款处也明确载明了上诉人的银行账户信息。沙头五金厂提交的付款凭证仅有60万元是按照合同约定的方式履行，其余款项均未按照合同约定向上诉人进行支付。因此，即使沙头五金厂付款凭证的真实性能够认定，沙头五金厂在合同履行过程中存在重大过错，该部分款项也不能认定为其有效付款。3、涉案工程的工程总造价并非280万元，其真实造价远远超过该金额。即使沙头五金厂付款予以认定，其仍有部分工程款并未支付。因此，沙头五金厂的付款行为没有充分证据支持，付款方式不符合双方合同约定，其应当在欠付工程范围内承担连带责任。

被上诉人***辩称：一、根据一审认定的事实，本案确有证据即上诉人与被上诉人沙头五金厂签订的施工合同明确指出祝士国系上诉人涉案工程的代理人。在施工过程中，上诉人职工刘持科也在现场进行管理，并且与祝士国一并对涉案工程有关事宜签字确认。因此，在上诉人没有其他证据推翻祝士国代理人身份情况下，祝士国即为上诉人涉案工程的代理人，其代理行为无需上诉人追认。上诉人应当承担支付相应施工款的责任。二、关于沙头五金厂连带责任，沙头五金厂在一审提供了支付凭证，该凭证能否认定，由法庭认定。如果一审中存在拖欠工程款，我方仍主张在拖欠工程款中承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人沙头五金厂辩称：一、一审认定祝士国是上诉人代理人，事实清楚。1、在上诉人与被上诉人沙头五金厂之间签订的建设合同上，祝士国就是以代理人身份签署。2、有关合同价款、合同备案、工程管理以及工程分包、结算、工程材料款的支付，祝士国均是以代理人身份进行。上诉人对该代理人的上述行为也没有表示异议，上诉人在涉案工程也没有指定其他代理人，故可以认定祝士国是上诉人的代理人。二、沙头五金厂在本案中无需承担连带责任。涉案合同固定价是280万元，沙头五金厂已经支付3367238元。款项是支付给上诉人、祝士国以及祝士国指定的代理商。上诉人已经向沙头五金厂开具了200万元工程款发票，也印证了上诉人确认沙头五金厂支付的款项。涉案工程是2015年竣工，至今上诉人也没有向被上诉人沙头五金厂要求结算，证明被上诉人已经履行了支付工程款的义务。三、上诉人至今也没有提供证明被上诉人还拖欠工程款的证据。四、上诉人如已经向永嘉县人民法院起诉双方工程款的案件，本案中对沙头五金厂有无拖欠上诉人工程款项就不需要进行审理。

被上诉人祝士国未到庭。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告祝士国、中宝公司共同支付工程及材料款59944.8元，并支付逾期利息（从起诉之日起按银行同期贷款基准利率计算至履行完毕之日）；2、被告沙头五金厂在尚欠工程款的范围内承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定案件事实如下：2014年11月19日，被告沙头五金厂与被告中宝公司签订一份建设工程施工合同，被告沙头五金厂将永嘉县沙头五金铸造厂工程项目交由被告中宝公司施工建设，约定工程造价2800000元。双方又于同日就同一工程签订了一份建设工程施工承包合同，亦约定工程造价2800000元。在该合同中，被告祝士国以被告中宝公司代理人身份在合同上签字。在施工过程中，被告中宝公司的员工刘持科在工地协助帮忙管理，被告祝士国将涉案工程厂房的不锈钢栏杆、铝合金围墙、卷门等工程给原告***施工。***施工完毕后，祝士国向其出具了结算单，载明共计59944.8元。后因原告催讨无果，故诉至该院。另查明，涉案的沙头五金铸造厂工程已于2015年竣工，但尚未验收结算。被告沙头五金厂已为涉案工程支付工程款超过280万元。

一审法院认为，本案的争议焦点为被告祝士国与被告中宝公司之间的法律关系。对此，该院分析如下：原告在诉状中主张被告祝士国挂靠在被告中宝公司，但未提供证据证明，被告中宝公司亦予以否认，故对原告主张被告祝士国系挂靠在被告中宝公司，不予支持。被告沙头五金厂和被告中宝公司签订的建设工程施工承包合同中，被告祝士国在被告中宝公司代理人栏签名，向被告沙头五金厂表明其系被告中宝公司该工程的代理人。合同的订立、生效，亦表明了被告沙头五金厂对被告祝士国作为涉案工程被告中宝公司代理人的认可。且在工程施工中，被告沙头五金厂作为工程发包人又确认是被告祝士国在现场管理工程，原告***亦在庭审中陈述是祝士国叫去做工的。虽然两份合同均载明项目经理为徐辉，但被告沙头五金厂、原告***均在庭审中陈述未在工程现场见过徐辉。因此，足以认定被告祝士国是被告中宝公司该工程的代理人，负责工程的管理。至于原告是否是实际施工人，被告沙头五金厂确认是原告在实际施工，虽然被告中宝公司辩称涉案工程是自己公司施工，不存在转包、分包等情况，但并未举证证明，且原告提供的结算单有祝士国签字确认，故该院认定原告***是实际施工人。现原告已经施工完毕，并经祝士国结算确认为59944.8元，被告中宝公司作为承包人，应当履行支付工程款的义务。因并未约定具体付款日期，故原告要求从起诉之日起按银行同期贷款基准利率计算逾期利息至履行完毕之日，理由正当，予以支持。被告祝士国仅是被告中宝公司的代理人，原告要求其承担连带责任无法律依据，不予支持。关于被告沙头五金厂是否需要承担支付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因涉案工程未经验收和结算，而被告沙头五金厂作为发包人已支付的工程款超过了合同约定的2800000元价款，原告无法举证证明被告沙头五金厂尚欠付工程款，故对原告主张被告沙头五金厂在尚欠工程款的范围内承担连带责任，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告温州市中宝建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款、材料款等共计59944.8元及利息损失（利息损失按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2017年10月10日起算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如负有付款义务的被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1299元，减半收取649.5元，由被告温州市中宝建筑工程有限公司负担。

上诉人中宝公司在二审审理期间提供了以下证据：仲裁申请书、证据清单、受理通知书，证明因沙头五金厂拖欠工程款，上诉人已向温州市仲裁委员会申请仲裁且温州仲裁委员会已受理立案；因仲裁案件审理结果会影响当事人的责任承担，本案应当中止审理。被上诉人***对证据真实性没有异议，但对上诉人主张的证明对象有异议。建设工程司法解释第二十六条精神是出于保障实际施工人的利益考虑，中止审理反而侵害了实际施工人的权益，故本案不宜中止审理。上诉人与沙头五金厂之间的工程款纠纷应当另案处理。被上诉人沙头五金厂质证认为，对上述证据的形式真实性没有异议，但与本案没有关联；上诉人主张被上诉人沙头五金厂拖欠工程款不属实，其诉请未得到仲裁委的确认；本案不应中止审理。本院认为，受理通知书符合证据的真实性、关联性、合法性的构成要件，予以确认。根据受理通知书，结合仲裁申请书以及***、沙头五金厂的抗辩意见，对上诉人就其与沙头五金厂之间涉案工程款纠纷已向温州仲裁委员会申请仲裁且该案已于2018年3月14日被受理的事实予以确认。至于中止审理问题，被上诉人***的抗辩理由成立，上诉人中宝公司主张中止审理，本院不予采纳。

本院经审理查明：上诉人就其与沙头五金厂之间的涉案工程款纠纷已向温州仲裁委员会申请仲裁且该案已于2018年3月14日被受理；上诉人与沙头五金厂双方之间有关是否拖欠工程款的相关事实在本案中不作认定，其余事实与原判认定的事实一致。

本院认为，根据上诉人中宝公司与被上诉人沙头五金厂于2014年11月19日签订的《建设工程施工承包合同》，承包人为上诉人中宝公司，发包人为沙头五金厂，被上诉人祝士国在该合同中明确系作为上诉人中宝公司的代理人身份签名。原审认定祝士国系中宝公司涉案工程的代理人，处理正确。上诉人中宝公司上诉称应当由祝士国承担支付涉案工程款义务，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决上诉人支付被上诉人***工程款，处理正确，本院予以维持。

上诉人中宝公司主张被上诉人沙头五金厂仍拖欠其工程款，鉴于上诉人中宝公司就其与沙头五金厂之间的工程款纠纷已通过申请另案仲裁的途径解决，故本院对被上诉人沙头五金厂是否拖欠上诉人中宝公司工程款等请求在本案中不作审理。

上诉人中宝公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1299元，由上诉人温州市中宝建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓习军

审 判 员　刘伟达

审 判 员　白海玲

二〇一八年三月二十日

代书记员　叶冰夫