某某、某某等与温州市瓯海区人民政府梧田街道办事处城乡建设行政管理:房屋拆迁管理(拆迁)一审行政判决书

浙江省温州市瓯海区人民法院

行 政 判 决 书

（2020）浙0304行初179号

原告***，男，1965年10月19日出生，汉族，家住浙江省温州市鹿城区。

原告***，男，1955年12月20日出生，汉族，家住浙江省温州市鹿城区。

两原告共同委托代理人王越华，浙江坚定律师事务所律师。

被告温州市瓯海区人民政府梧田街道办事处，住所地浙江省温州市瓯海区温瑞大道**。

法定代表人陶琼伟，主任。

出庭负责人陈胜海，党工委委员。

委托代理人金诚、陈奕帆，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

第三人温州市中宝建筑工程有限公司，住所，住所地浙江省温州市鹿城区南郊街道洛河路**跨境电商园****div>

法定代表人郑坚磊，总经理。

委托代理人徐倩倩，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

原告***、***诉被告温州市瓯海区人民政府梧田街道办事处（以下简称梧田街道办事处）、第三人温州市中宝建筑工程有限公司（以下简称中宝公司）房屋拆迁行政强制及行政赔偿一案，于2020年5月27日向本院提起诉讼。本院于2020年6月2日立案后，于同年6月5日向被告、第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。2020年10月13日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。两原告及委托代理人王越华、被告负责人陈胜海及委托代理人金诚、陈奕帆，第三人委托代理人徐倩倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***诉称：两原告有合法房屋坐落于温州市瓯海区××街道××村××路××号。2018年1月16日原告***发现该房屋被人拆除，当即报警。公安机关回复原告称，涉案房屋系政府实施的非法拆除。原告为维护自身权益，于2018年4月8日向温州市中级人民法院起诉，请求确认温州市瓯海区人民政府（以下简称瓯海区政府）拆除涉案房屋的行为违法。温州市中级人民法院（2018）浙03行初128号行政裁定书，认为：根据梧田街道办事处作出的情况说明，确认系其委托的房屋拆除公司误拆涉案房屋；故根据本案现有证据，应确认涉案房屋系梧田街道办事处组织拆除。据此，驳回原告起诉。原告不服，上诉至浙江省高级人民法院。浙江省高级人民法院作出（2018）浙行终字1537号行政裁定，维持原裁定。原告仍不服，向最高人民法院申请再审。原告于2019年12月20日收到最高人民法院作出的（2019）最高法行申5594号行政裁定，该裁定认为：可以确认涉案房屋在启动征收之前，即被梧田街道办事处委托的房屋拆除公司误拆。据此，原告要求被告和第三人依法赔偿原告房屋租金226800元（2018年1月10日至2020年4月9日计27个月，280平方米×30元／平方米）；房屋装潢费126000元（280平方米×450元／平方米）；防盗门5400元（12扇×450元／扇）；每个房间内的家具、空调、电视机、坐便器、电磁炉、油烟机等财物损失，共12个房间合计6万元（共12个房间×5000元／房间），以上共计418200元，并对原告280平方米的合法房屋恢复原状。综上，被告非法拆除原告的合法房屋已被最高法院认定误拆，按照《国家赔偿法》和《侵权责任法》相关规定，故诉请法院判令：一、依法确认被告拆除原告涉案房屋的行政行为违法；二、由被告和第三人共同赔偿原告房屋租金、房屋装潢费、家具、空调、电视机、坐便器、电磁炉、油烟机等损失共计418200元；三、被告将原告房屋恢复原状，第三人负连带责任。在诉讼过程中，原告表示若房屋无法恢复原状，则要求按同地段同档次的商品房市场价格进行赔偿。

原告向本院提供的证据有：1.两原告身份证，证明两原告的身份和诉讼主体资格。2.（2019）最高法行申5594号行政裁定书；3.（2018）浙03行初128号行政裁定书，证据2-3证明被告拆除涉案房屋的行为早于区政府发布征收公告，裁定确认梧田街道办事处委托房屋拆迁公司误拆。4.（一）合伙购房协议、国有出让土地使用权证书、房屋产权证书，证明两原告合伙出资购买涉案房屋，土地使用权属于国有并已经产权登记部门的合法登记；（二）坐落在老殿后村城中村改造《房屋调查登记表》，证明涉案房屋坐落在××街道××村并经调查登记。5.照片，证明涉案房屋拆除前后的状况。6.赔偿清单，证明原告提出赔偿金额以及房屋恢复原状。7.（2018）浙行终1537号行政裁定书。8.瓯海区政府行政答辩状（二审），证据7-8证明涉案房屋查处时间为2018年1月10日，瓯海区府发布征收时间为2018年1月25日，涉案房屋拆除并非征收行为，系被告和第三人误拆的事实。9.温州市人民政府2018年第322号《征收土地方案公告》，证明，涉案房屋的建造时间早于该公告20年的事实。10.温州市自然资源和规划局（2020）浙0326行初61、62号案件《行政答辩状》。11.梧田街道办事处情况说明、土地工地勘测定界图，证据10-11证明原告房屋、土地并没有位于该建设用地批准书、规划土地决定书范围内，原告房屋土地没有被占用，恢复原状是具有条件的事实。12.温州市不动产登记信息查询记录，证明涉案房屋的国有建设用地使用权、房屋所有权登记截止2020年10月13日产权登记信息仍在原告名下，并没有注销事实。

被告辩称：一、关于涉案房屋的基本情况。涉案房屋坐落于温州市瓯海区××街道××村××路××号，土地使用权面积为139.10平方米，土地证号为温国用（2006）第3-48**，房屋建筑面积合计269.72平方米，其中，产权面积为98.20平方米，房产证号为温房权证瓯海区字第0×**号，未登记房屋面积为171.52平方米。依据温州正源测绘有限公司于2019年12月2日作出的《未登记房屋建造年限认定表》，认定涉案房屋的未登记房屋面积171.52平方米，其中1998段面积为18.09平方米，1998后段面积为153.43平方米。温州市瓯海区综合行政执法局未对涉案房屋作出未登记建筑认定。2018年1月10日，被告对老殿后村腾空旧房进行拆除前的清理验收时，将己腾空的涉案房屋误认为是已签订安置补偿协议的旧房，从而予以拆除。2020年5月7日，被告收到原告关于涉案房屋的《行政赔偿申请书》及附件材料。2020年5月21日，贵院收到本案起诉材料。至今原、被告未对涉案房屋的补偿问题达成协议。二、涉案房屋不具有恢复原状的现实可能性。涉案房屋位于瓯海区××街道××村××村改造工程（二期）房屋征收范围内。2018年6月19日，瓯海区政府作出温瓯政发〔2018〕63号《关于对瓯海区××街道××村××村改造工程（二期）范围内国有土地上房屋实施征收的决定》，决定对瓯海区××街道××村××村改造工程（二期〉范围内的国有土地上房屋实施征收，国有土地使用权同时收回，涉案房屋不具有恢复原状的现实可能性。三、涉案房屋已腾空，屋内物品没有损失，装修损失应以评估金额14003为准，原告主张租金损失缺乏依据。1.涉案房屋在拆除前己腾空，原告主张屋内物品损失缺乏依据。2.关于装修损失。依据温州信义房地产评估有限公司于2020年6月9日作出的《房屋室内装修补偿明细表》，涉案房屋的装修补偿金额为人民币14003元。涉案房屋的装修损失应以上述评估金额为准。3.原告主张租金损失缺乏依据。《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。涉案房屋于2018年1月10日拆除前已腾空，没有出租，故原告主张的租金损失属于间接损失，原告主张赔偿间接损失缺乏法律依据。四、原告起诉已超过起诉期限，已经超过请求国家赔偿的时效。1.依据（2019）最高行法行申5594号《行政裁定书》，正文第1段倒数第2行至倒数第3行，（2018）浙行终1537号行政裁定，驳回原告诉瓯海区政府房屋行政强制及行政赔偿一案的上诉，维持原裁定。依据（2018）浙03行初128号行政裁定，第7页倒数第2行至第8页第1行，温州市中级人民法院已告知原告应以梧田街道办事处为被告，原告已知晓诉权。但原告直至2020年5月才提起本案诉讼，已超过6个月的起诉期限，依据《行政诉讼法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款、第六十九条第一款第（二）项的规定，应当裁定驳回原告的起诉。2.被告于2018年1月10日拆除涉案房屋，原告于2020年5月才申请国家赔偿，自行政行为作出之日起已超过二年的请求国家赔偿的时效。依据《国家赔偿法》第三十九条第一款的规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项的规定，应当裁定驳回原告的起诉。综上，恳请驳回原告的诉讼请求。

被告在法定期限内向本院提交的证据有：1.温瓯政办抄〔2017〕329号抄告单及其附件，证明××街道××村城中村改造房屋拆迁与补偿实施方案的内容。2.温瓯政发〔2018〕63号房屋征收决定及其附件、〔2018〕12号房屋征收范围通知及房屋征收红线图，证明××街道××村城中村改造工程范围内国有土地上房屋的征收补偿方案的内容及涉案房屋是征收范围内的。3.房屋调查登记表、未登记房屋建设年限认定表、温州市不动产登记信息查询记录、房屋实物照片，证明涉案房屋的基本情况。4.房屋室内装修补偿明细表、估价机构备案证书，证明涉案房屋装修评估补偿价值为14003元。5.行政赔偿申请书、行政赔偿证据清单、邮寄单、邮寄记录，证明被告于2020年5月7日收到原告的国家赔偿申请材料。原告庭后补充提供了以下证据，证据6《瓯海区政府办公室关于更新启用梧田街道办事处印章的通知》，以证明案涉梧田街道办事处带号码和不带号码的公章均系真实公章；证据7关于印发《温州市城市房屋拆迁评估技术规范（试行）》的通知，证明案涉房屋装修补偿标准的依据；证据8《关于对××街道××村城中村改造工程（二期）范围内国有土地上房屋实施征收的公告》，证明案涉房屋的征收公告时间为2018年6月22日；测绘图、土地证，证明案涉房屋实际情况为原告与邻居姜成龙相连的中堂部分房屋为南北分割，但根据土地使用权证登记双方对中堂是东西分割确定权属。

第三人辩称：一、第三人不是行政机关并非行政案件的适格主体，也不是本案拆除行为的责任主体。二、原告的起诉已过法定起诉期限，应依法予以驳回。三、原告提起行政赔偿已经超过两年的诉讼时效。综上，请求依法驳回原告的起诉。

经庭审质证，原告提交的证据，被告提交的证据1、2、5,该些证据的真实性各方均无异议，且与本案具有关联，可以证明原告房屋基本情况、拆除、涉案地块的征收事实及原告提起诉讼的情况，本院予以采信。原告对被告证据3、4、9的真实牲有异议，认为认定建筑面积269.72平方米有误，本院认为，被告提供证据3中的温州正源测绘有限公司编号为LDH-B127房屋调查登记表制作时间不详，真实性难以确认，不予采信；且原告对未登记建筑的面积及形状均有异议，故被告提供的证据无法证明案涉房屋未登记建筑的面积171.52平方米，具体面积由未登记建筑认定的程序依法处理；证据3中的照片，系对涉案房屋外观的拍摄，不能反映涉案房屋内部情况，无法证明涉案房屋在拆除时已经腾空的事实；被告提供的证据4，系涉案房屋拆除后制作，无法真实、客观的反映涉案房屋内部的装修情况，本院不予采信；对于证据9中的测绘图，原告认为测绘图上房屋形状“」”与土地权属登记相不一致，本院认为，由于双方对案涉房屋中合法部分的面积并无异议，无论房屋实际使用情况与土地权属登记是否相一致，均不影响原告补偿或赔偿权益。

根据上述采信的证据，结合双方当事人的陈述，本院认定事实如下：两原告合伙于2004年向案外人购入坐落于温州市瓯海区××街道××村××路××号房屋。此后，涉案房屋分别取得温国用〔2006〕第3-4898号国有土地使用权证、温房权证瓯海区字第0×**号房屋产权证，权属登记在***名下，产权登记的土地使用权面积为139.1平方米、建筑面积为98.2平方米。涉案房屋包含南首一处两层的房屋、北首一处两层的房屋、中间道坦隔开、南北之间被周边房屋封闭形成独立院落，其中南首房屋的第一层已办理产权登记，其余部分为未登记建筑。2018年1月10日，被告委托的旧房拆除公司即第三人在拆除征收范围内其他已腾空房屋时误拆了涉案房屋。2018年4月8日，原告即向温州市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认瓯海区政府拆除涉案房屋的行政行为违法。温州市中级人民法院于2018年10月12日作出（2018）浙03行初128号行政裁定书，认为根据现有证据应确认涉案房屋系梧田街道办事处组织拆除，被告主体不符且经释明后拒绝变更，驳回原告起诉。原告不服，上诉至浙江省高级人民法院。浙江省高级人民法院于2018年12月24日作出（2018）浙行终字1537号行政裁定，维持原裁定。原告仍不服，于2019年3月15日向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年6月24日作出（2019）最高法行申5594号行政裁定，驳回原告的再审申请。原告收到再审裁定后于2020年5月7日向被告提交行政赔偿申请书。此后，原告向本院提起本案诉讼。

另查明，2017年，瓯海区政府启动××街道××村城中村改造工程（二期）征收工作，涉案房屋位于该工程项目征收范围的相应区域内，由于土地属国有，房屋未被征收。温州市瓯海区人民政府于2018年6月19日作出温瓯政发〔2018〕63号《关于对瓯海区××街道××村××村改造工程（二期）范围内国有土地上房屋实施征收的决定》，决定对瓯海区××街道××村××村改造工程（二期）范围内的国有土地上房屋实施征收，涉案房屋已被征收。原、被告经初步磋商尚未达成安置补偿协议。

本院认为：一、关于原告的起诉期限问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外…。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条规定“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”本案中，被告委托的第三人拆除涉案房屋时并未告知原告起诉期限，故本案的起诉期限应适用一年的规定。2018年1月10日，被告委托的房屋拆除公司第三人拆除了涉案房屋。原告即于2018年4月8日以瓯海区政府为被告起诉至温州市中级人民法院，请求确认瓯海区政府拆除涉案房屋的行为违法。经过一、二审，原告的诉请因被告主体不适格被驳回。经最高人民法院再审，驳回了原告的再审申请。原告即于2020年5月27日向本院提起本案诉讼，并未超过法定的起诉期限。被告、第三人辩称原告提起本案诉讼时已超过起诉期限的意见，本院不予采纳。

二、关于拆除房屋行为的合法性问题。被告出于城中村改造的需要，委托第三人对城中村改造工程范围内的旧房实施拆除误拆了案涉房屋，该行为属于行使公共管理职能的行政行为。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关认为建筑物、构筑物等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以依法强制拆除或申请人民法院强制拆除。被告在拆除原告的房屋前，未履行法定程序，原告起诉要求确认被诉行政行为违法，理由成立，本院予以支持。

三、关于赔偿责任的承担。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第四条第三、四项的规定“行政机关违法征收或有造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利”，故原告诉请被告给予行政赔偿，符合法律规定，应依法支持。第三人并非行政机关，其受被告委托对城中村改造工程范围内的房屋实施拆除作业，其相应的法律后果应由委托方即被告承担。原告要求第三人对拆除涉案房屋的赔偿承担责任的意见，与法无据，本院不予支持。

四、关于被告承担赔偿责任的范围、金额和方式。（1）涉案房屋能否恢复原状。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。因涉案房屋位于相关国有土地上房屋征收补偿范围内，客观上无恢复房屋原状的可能和必要，故原告要求恢复涉案房屋原状的请求，不应予以支持。（2）关于被拆除房屋的赔偿。涉案房屋已被列入征收范围，对于合法建筑部分，原告按《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条、第二十一条的规定，有权获得的补偿包括房屋价值的补偿、搬迁补偿、临时安置补偿、按补助和奖励办法应当给予的补助和奖励等，权利人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。本案因违法拆迁引发，为体现对违法拆迁行为的惩诫，有效维护当事人合法权益，对涉案房屋合法部分的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，被告应比照依法征收标准和当地征收补偿政策，给予原告全面赔偿。对于未登记建筑部分，因未经登记建筑不必然是违法建筑，违法建筑也不必然应当拆除，未经登记建筑是否属于应当拆除的违法建筑，应当由土地、规划等职权部门依法作出认定处理。若相关职权机关认定涉案未登记房屋属于应当拆除的违法建筑的，不应予以赔偿，否则被告对此应当予以赔偿。在未经相关行政机关依法认定的情况下，原告请求支持未登记建筑损失的赔偿请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。（3）关于租金损失问题。《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”原告主张的租金损失属于间接损失，其主张赔偿缺乏法律依据。（4）关于房屋装修的损失。原告提出的赔偿请求第二项中的其他财产损失，即包括房屋装修也包括坐便器、防盗门等室内物品，根据上述第（2）项的规定，被告在作出赔偿决定时，应对原告房屋室内装修、房屋附属物等一并作出赔偿。（5）关于室内物品损失问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。因此，原告就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额应承担举证责任。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告违法拆除涉案房屋，在拆除房屋时未对室内物品是否搬离依法申请公证或依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难，且被告也无法举证证明实际损失金额，可在原告提供证据能够初步证明其主张的情况下，结合实际情况，依法作出不利于行政机关的损失金额认定，对房屋内财产损失依法予以赔偿。但是，本案原告称涉案房屋共有12个房间，均用于出租，且每个房间均配置有家具、空调、电视机、电磁炉、油烟机等物品，用途明显异常，与一般居民住宅的情况不符，原告应承担提供相应的举证责任。原告并未提供任何证据证明涉案房屋系用于出租以及出租房屋的数量，其主张证据不足不予采信。根据本案的实际情况，本院酌定房内物品损失的金额为2万元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第四条第三、四项之规定，判决如下：

一、确认被告温州市瓯海区人民政府梧田街道办事处于2018年1月10日拆除原告***、***坐落于温州市瓯海区××街道××村××路××号房屋的行为违法。

二、责令被告温州市瓯海区人民政府梧田街道办事处在本判决生效之日起九十日内对原告***、***坐落于温州市瓯海区××街道××村××路××号房屋合法部分依法予以行政赔偿。

三、被告温州市瓯海区人民政府梧田街道办事处在本判决生效之日起十五日内赔偿原告***、***房内物品损失共计2万元。

四、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

本案诉讼费50元，由被告温州市瓯海区人民政府梧田街道办事处承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省温州市中级人民法院。

审　判　长　　李瑞加

人民陪审员　　叶权荣

人民陪审员　　林学洲

二〇二〇年十二月二日

代书　记员　　林孙丹

附：本判决所依据的相关法律条文

《中华人民共和国国家赔偿法》

第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。

第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；

（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；

（三）违法征收、征用财产的；

（四）造成财产损害的其他违法行为。

《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。

第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。