***、黑龙江满艺工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民事判决书

（2018）黑02民终1683号

上诉人（原审被告）：*文学，男，1976年5月5日出生，汉族，无职业，现住克东县。

委托诉讼代理人：***，黑龙江洪诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阎欣，黑龙江铭昊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黑龙江满艺工艺品有限公司，住所地黑龙江省克东县克东镇保安街职教中心院内。

法定代表人：刘玉国，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，黑龙江光泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔腾达建筑工程有限公司，住所地齐齐哈尔龙沙区文体街1胡同。

法定代表人：***，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人黑龙江满艺工艺品有限公司（以下简称满艺公司）、齐齐哈尔腾达建筑工程有限公司（以下简称腾达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省克东县人民法院（2017）黑0230民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销黑龙江省克东县人民法院（2017）黑0230民初1412号民事判决书，查清事实并依法予以改判。二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。理由：一、一审法院判决，事实不清，适用法律错误。判决中所依据的合同是满艺公司与腾达公司所签订的，而判决第二项确定的返还主体却是上诉人与腾达公司，这违反了合同相对性的原则，这是严重的适用法律错误。本案的事实是上诉人与满艺公司口头约定涉案工程款为700余万元，满艺公司请求上诉人找一个有资质的公司来投标，上诉人与腾达公司是靠挂关系，上诉人不具有工程施工的资质，只是该工程的实际施工人，所以依据建设施工合同的司法解释，实际施工人以腾达公司的资质与满艺公司签订的施工合同是无效合同，而一审法院认定合同有效系认定事实错误。二、满艺公司在支付给上诉人600余万元后，由于拖欠上诉人农民工工资，被农民工告到克东县劳动局，在劳动局满艺公司承认欠农民工工资共计80余万元，这些事实在劳动局有笔录和备案，法院应依职权调取该份证据，以认定事实。三、本案有一个及其不合常理的地方，满艺公司是一个具有完整的财务制度和公司管理制度的法人，为何多支出100多万元工程款，满艺公司的解释不符合常理，多支出的100多万元就是对后续增加的费用以支付金钱这一行为进行追认和承认。

被上诉人满艺公司答辩称，一、***根据建设施工合同司法解释的规定，认为双方签订的建设工程施工合同无效是错误的。沈文学在上诉状中称，***与腾达公司是靠挂关系，这足以证明沈文学不是借用腾达公司的资质。满艺公司与腾达公司签订的合同是合法有效的。二、关于劳动局的证据问题。上诉人称劳动局能证实我公司尚欠农民工80余万元工资，劳动局还能证明我们双方协议工程价不止500万元，这是错误的。因为工程我公司大包给腾达公司，我公司的义务是按合同支付价款，工人工资和材料费由腾达公司支付。我公司在签订建设工程施工合同当天，根据建设部和劳动部门的要求缴纳农民工工资保证金，是为了防止建设单位拖欠农民工工资。三、关于本合同价款问题。本合同总价款5，939，006.06元，该价款是投标人自己投的，之所以多付了价款是因为沈文学根本没有实力进行施工，总是因为没钱购料或欠工资而停工，所以迫于无奈，我公司为了尽快完工，今天付10万，明天付8万，沈文学不能拿着我公司的善良当成证据，这有违良心。故原判事实清楚，适用法律正确。

黑龙江满艺工艺品有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令二被告履行黑龙江满族文化中心建设项目工程竣工验收义务；二、判令二被告返还多给付的工程款人民币1,202,538.00元。

一审法院认定事实，一、2015年8月18日，腾达公司以5,939,006.06元（其中含安全文明施工费124,107.46元）中得承建满艺公司邀请招标的黑龙江满族文化中心建设项目工程（克东县职教中心西侧）。该招投标工程备案编号为克东招备字SG-2015-33号，并经建设单位、招投标代理机构、中标单位、招投标监管部门、建筑市场管理部门、质量监督部门、安全监督部门、工程造价管理部门各备案一份中标通知书。2015年8月21日满艺公司与腾达公司在克东县住房和城乡建设局订立黑龙江满族文化中心工程建设施工合同，并经克东县住房和城乡建设局审批备案。在该份建设工程施工合同中满艺公司与腾达公司双方约定：1.黑龙江满族文化中心工程建设总工期为131天（2015年8月21日-2015年12月30日），工程承包范围为施工图纸的全部内容，即包括黑龙江满族文化中心（5,065,165.20元）、黑龙江满族文化中心电气（372,850.47元）、黑龙江满族文化中心水暖、消防、喷淋、通风共三个单项工程（500,990.39元）。建筑面积为4649.92平方米，层数为地上五层、地下一层；2.工程价款采用定额计价方式结算工程款，总金额为人民币5,939,006.06元，工程款给付采用开工前5日预付总合同价款的30%，剩余工程款按工程形象进度方式支付。双方还约定，工程竣工结算时一次性预留工程质量保证金，金额为工程造价款总额的5%。3.该建设工程发包方满艺公司代表为齐国祥、职务为经理，该工程的承包方项目经理为***。***在庭审中自认是该工程的实际施工人，结合满艺公司与***对工程款进行直接结算，以及***未能提供其与腾达公司之间存在人事任命手续、统一的财务账目等证据上看，***应为该工程的实际施工人，其与腾达公司系挂靠关系，对此本院予以确认。

二、沈文学作为该工程的实际施工人已按合同约定的施工图纸全部内容完成黑龙江满族文化中心工程建设后，因其与满艺公司在工程总价款结算金额上发生争议，导致该工程竣工后未能如期进行竣工验收，满艺公司在该争议工程未经验收合格情况下于2016年11月即投入使用。

三、满艺公司提供的该工程的施工图纸内容包括该工程的土建工程部分及室内装修部分，在原告提供的工程预算投标报价表也对大理石窗台板、室内地砖、卫生间洁具规格及数量均有明确规定，故对满艺公司要求为施工方垫付的上述款项应计算在已给付工程款中一并结算的请求予以支持。

四、在第二次庭审中沈文学辩称，其在2016年2月1日书写的金额为15万元的欠条，系其与满艺公司之间的借贷关系，而不应按满艺公司给付工程款进行结算。对此抗辩意见，本院认为，在满艺公司给付沈文学工程款的凭证上，既有沈文学书写的借条字样也有沈文学书写的收到条字样，时间跨度自2015年9月24日至2017年1月26日，且在第一次庭审中***并未对该欠条提出异议，在第二次庭审中其亦未提供证据证实其与满艺公司存在真实的借贷法律关系，故对该份“欠条”的性质认定应与沈文学上述已出具的“借条”性质应认定为一致，即应为***收到满艺公司的工程款后所书写。沈文学称编号为3051926号金额为95,000.00万元欠据（时间为2017年1月25日，标注满秀工地电气人工资，***、***）系重复出具，其包含在2017年1月25日沈文学给满艺公司出具30万元借条内。对此，按交易习惯，如该欠条是重复出具，***应抽回该争议欠条（9.5万元）或在重新出具的借条上标明已包含该争议款项，且沈文学未能提供有效证据证实该份争议欠据系满艺公司重复出具，故对此抗辩意见不予采纳。

一审法院认为，一、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，腾达公司在2015年8月18日通过投标，以5,939,006.06元的报价中得承建黑龙江满族文化中心建设工程项目。2015年8月21日腾达公司与满艺公司在克东县住房和城乡建设局签订一份建设施工合同，该合同是在平等、自愿、协商的基础上签订的，系双方当事人真实意思表示，合同内同不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，该合同有效，依法应予保护。在合同签订过程中，腾达公司对工程造价并没有提出异议，其后，沈文学作为该工程的实际施工人，在工程建设施工中也没对工程造价提出异议，而是在工程竣工后结算工程款时认为合同价格过低，存在虚假招标行为，但其未能提供有效证据予以证明，且满艺公司对此不予认可，故沈文学应承担举证不能的法律后果。

二、关于满艺公司要求二被告履行该建设工程竣工验收义务的主张。因工程竣工验收，需要前期准备工作，只有具备验收条件，才能进行工程验收，现该工程验收条件没有成就，故对满艺公司的这一主张不予支持。

三、关于满艺公司要求返还多给付的工程款、材料垫付款、质量保证金共计1,202,538.00元的主张。因该工程竣工后，双方应按合同约定的工程款5,939,006.06元进行结算，经双方确认及质证认定，满艺公司已实际给付沈文学工程款及垫付的部分材料款共计人民币6,872,132.72元，在工程没有变更和增加工程量的情况下，***对满艺公司多给付其工程款及材料款等共计人民币933,126.66元（6,872,132.72元-5,939,006.06元）应予返还。因满艺公司明确表示按标的额1,202,538.00元（含***296,950.30元）请求沈文学予以返还，其他款项予以放弃，故沈文学应返还给满艺公司多给付其工程款及材料款共计人民币905,587.70元（1,202,538.00元-296,950.30元）。因沈文学与腾达公司系挂靠关系，故腾达公司应对返还此款承担连带责任。因在工程结算时，满艺公司没有预留总合同价款5%的质量保证金，在该工程质量保证期间内，如所建工程存在质量问题，其应在维修后，对维修所需费用另行主张权利，故对满艺公司要求***返还质量保证金296,950.30元的诉讼请求不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、驳回黑龙江满艺工艺品有限公司要求沈文学、齐齐哈尔腾达建筑工程有限公司履行黑龙江满族文化中心建设工程竣工验收义务的诉讼请求；二、沈文学自本判决生效之日起十五日内返还黑龙江满艺工艺品有限公司工程款等共计人民币905,587.70元；三、齐齐哈尔腾达建筑工程有限公司对本判决第二项所确定款项承担连带给付责任；四、驳回黑龙江满艺工艺品有限公司其他诉讼请求。

案件受理费15,622.80元，由黑龙江满艺工艺品有限公司负担3,857.84元，由***、齐齐哈尔腾达建筑工程有限公司共同负担11,764.96元。

二审审理期间，本院依照***上诉请求，向克东县劳动局监察部门调取涉案材料，其中没有满艺公司法人刘玉国的调查笔录，经质证，刘玉国称其到监察部门去接受调查了，但没有形成调查笔录，沈文学称其在监察部门看见刘玉国了，但其没有看见调查刘玉国的笔录。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，涉案工程虽系腾达公司与满艺公司签订的建设工程施工合同，但满艺公司承认沈文学系该工程的实际施工人，***亦称其与腾达公司系靠挂关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业的名义”的无效合同情形的规定，沈文学借用腾达公司的名义与满艺公司签订了建设工程施工合同无效。一审法院认定该合同有效不当，应予更正。

关于沈文学上诉称判决中所依据的合同是满艺公司与腾达公司所签订的，而判决第二项确定的返还主体却是上诉人与腾达公司，这违反了合同相对性的原则，系适用法律错误的主张。因满艺公司与腾达公司签订建设工程施工合同后，沈文学作为靠挂腾达公司的实际施工人，向满艺公司以借贷的方式支取了部分工程款，且腾达公司收到满艺公司给付的工程款后，留取了管理费后，将工程款亦拨付给了实际施工人沈文学，故一审法院判决沈文学返还满艺公司多支付的工程款，腾达公司对此承担连带责任并无不当。

关于沈文学上诉称满艺公司与其达成口头协议，约定合同价款为700余万元，并主张除了多支付的100多万元工程款外，在克东县劳动局监察部门的刘玉国调查笔录可以证实，满艺公司还欠农民工工资80余万元的主张。对于***主张满艺公司与其有口头约定问题，满艺公司对此不予认可，且沈文学对此不能提供相关证据予以证实，另外，本院调取克东县劳动局监察部门的涉案材料，其中没有刘玉国的调查笔录，***亦承认其没有看见克东县劳动局监察部门向满艺公司经理刘玉国调查时形成的调查笔录，故沈文学的该主张不能成立。

关于*文学上诉称满艺公司是一个具有完整的财务制度和公司管理制度的法人，多支出的100多万元就是对后续增加的费用以支付金钱这一行为进行追认和承认的主张。对此，满艺公司称之所以多付了工程款是因为沈文学根本没有实力进行施工，总是因为没钱购料或欠农民工工资而停工，所以迫于无奈，我公司为了尽快完工，才多付了工程款。经本院调取克东县劳动局监察部门处理涉案农民工工资的材料可以看出，沈文学拖欠农民工工资的事实存在，且从满艺公司给付沈文学的工程款中，也有满艺公司替沈文学支付材料款的情况存在，故其该主张不能成立。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决论理存在不当之处，但裁判结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12,855.88元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*颖

审判员***

二〇一八年九月三日

书记员程亮