四川长欣钢结构工程有限公司、四川川建建筑安装工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终1644号

上诉人（原审原告）：四川长欣钢结构工程有限公司。住所地：四川省成都市天回镇万圣村***号。

法定代表人：付黑牯，总经理。

委托诉讼代理人：涂雄峰，四川顺泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川川建建筑安装工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区贝森南路**号。

法定代表人：陈小波，总经理。

上诉人四川长欣钢结构工程有限公司（以下简称长欣公司）因与被上诉人四川川建建筑安装工程有限公司（以下简称川建公司）承揽合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第3697号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人长欣公司的委托诉讼代理人涂雄峰到庭参加诉讼。被上诉人川建公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

长欣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持长欣公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院在本案送达传票过程中，严重失职。该案川建公司在能够联系上、并且长欣公司多次要求带领办案人员前往送达传票，却直接采用公告的形式送达传票，导致本案案件事实未查清。2、长欣公司与川建公司项目经理殷晓龙签订的承揽合同、结算单尽管未加盖川建公司公章，但真实有效，符合建筑工程行业交易惯例。3、川建公司通过其银行账户向长欣公司支付41202.75元工程款项，若长欣公司与川建公司不存在合同关系，也未结算的情况下，不可能向长欣公司转款；且川建公司转款时间与双方签订结算单，存在一致性。综合上述情况，长欣公司与川建公司签订的承揽合同及结算清单真实有效，川建公司应向长欣公司支付工程欠款。

川建公司未到庭应诉，但提交了一份书面答辩状，辩称：1、一审法院送达程序是否存在瑕疵，请二审查明认定；2、长欣公司与川建公司就本案所涉工程未建立承揽关系；川建公司也没有一个叫殷晓龙（形）的项目经理。3、川建公司第六分公司曾向长欣公司转款的事实，与长欣公司本案中主张的诉讼请求没有关联性。请求驳回上诉，维持原判。

长欣公司向一审法院起诉请求：1、判令川建公司向长欣公司支付板房款159671.60元及违约金30000元；2、本案诉讼费由川建公司承担承担。

一审法院认定事实：2011年4月1日，殷晓龙（形）以川建公司泽鑫物流项目部（甲方）名义与长欣公司（乙方）签订《活动板房合同书》，约定甲方向乙方订购活动板房，并对规格、面积、单价等进行了约定，安装完后，甲方向乙方支付合同总金额的95%工程款，余款作为质保金，半年内付清，如甲方未按期向乙方付款，按应支付款项×5‰×天数的违约金。

随后，双方于同年5月1日还签订《补充协议》，就增加的工程及单位进行了约定。

2011年7月21日，双方签订《工程任务单（代结算单）》，载明所完成工程为209671.60元，殷晓龙在项目经理处签字。

2012年1月20日，川建公司第六分公司通过银行向长欣公司转款41202.75元。

一审法院认定上述事实采信了如下证据：《活动板房合同书》、《补充协议》、《工程任务单（代结算单）》、汇兑来账凭证、庭审笔录及当事人陈述。

一审法院认为，长欣公司虽提供其与川建公司泽鑫物流项目部签订的《活动板房合同书》，但该合同上既未加盖川建公司的印章，亦未加盖川建公司泽鑫物流项目部的印章，且长欣公司亦未提供殷晓龙（形）系川建公司或泽鑫物流项目部的项目经理的相关依据，长欣公司仅凭上述材料及川建公司第六分公司通过银行向长欣公司转款的凭证，尚不足以证明其与川建公司建立本案所涉承揽关系，故对长欣公司要求川建公司给付板房款的诉讼主张，因证据不足，一审法院不予支持。综上，长欣公司的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回长欣公司的诉讼请求。案件受理费3493元，由长欣公司承担。

二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。

本院另查明，《板房合同补充协议》中，甲方“川建公司负责人”处，除有殷晓龙（形）签名外，还有张亮签名。《工程任务单（代结算单）》中，“项目经理”处有殷晓龙（形）签名，“材料”处有张亮签名。

二审中，长欣公司表示对一审已查明的事实均无异议，也无任何证据提交；对于殷晓龙（形）、张亮的身份，认为系川建公司的项目经理，但对此主张没有任何证据证明。

本院认为，本案二审的主要争议焦点是：川建公司是否系本案中与长欣公司建立承揽合同关系的相对方，进而长欣公司要求川建公司支付剩余板房款及违约金的主张能否成立。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”本案中，长欣公司基于《活动板房合同书》及《补充协议》、《工程任务单（代结算单）》主张与川建公司之间建立了承揽合同关系，经审查，《活动板房合同书》及《补充协议》虽然系以川建公司泽鑫物流项目部的名义签订，但该两份协议中，未加盖川建公司的公章或川建公司泽鑫项目部的印章；而殷晓龙在《活动板房合同书》中“川建公司代表签字”处签名，以及在《补充协议》中“甲方：川建公司负责人”处签名的行为，虽然长欣公司主张殷晓龙系川建公司泽鑫项目部项目经理，但关于该身份的主张，长欣公司无任何证据佐证，川建公司在二审中亦明确否认。至于川建公司第六分公司于2012年1月20日向长欣公司的转款行为，因转账凭证中备注的附言内容是材料款，且未明确所涉工程或者对应合同，不能确定该笔付款行为系川建公司或其第六分公司实际履行案涉《活动板房合同书》及《补充协议》的事实。在此情况下，长欣公司在本案中所举示的证据，不足以充分、有效地证明川建公司系与之建立案涉承揽合同关系的相对方，对此，长欣公司应承担举证不能的不利后果。长欣公司要求川建公司承担剩余板房款及逾期付款违约金的主张，缺乏事实依据，一审法院据此驳回长欣公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

关于长欣公司上诉认为一审未穷尽送达方式而直接以公告方式通知川建公司应诉且缺席审理，致使本案案件事实未查清的问题。本院认为，本案中川建公司系被告，其是否到庭应诉是其对自身诉讼权利的处分，且其不到庭的情况下依法可进行缺席审理，并不影响本案的实体处理；二审中，川建公司虽未到庭应诉，但提交了书面答辩状，对一审判决结果及长欣公司的上诉请求发表意见；长欣公司对一审已查明事实亦无异议或补充。据此，长欣公司以一审审理程序瑕疵主张本案事实未查清的上诉主张，本院不予支持。

综上，长欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3493元，由上诉人四川长欣钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　骥

审判员　夏　伟

审判员　龚　耘

二〇一八年十二月二十四日

书记员　梅芳芝