某某与绿地集团成都蜀峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省成都市锦江区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川0104民初8154号

原告：***，女，1973年5月15日出生，汉族，住成都市郫都区。

委托诉讼代理人：周德辉，四川法典律师事务所律师。

被告：绿地集团成都蜀峰房地产开发有限公司，住所地：成都市锦江区喜树街816号1层。

法定代表人：吴松，成都环境工程建设有限公司执行董事。

委托诉讼代理人：游中康蓥，泰和泰律师事务所律师。

第三人：四川苍海云天装饰工程有限公司，住所地：成都市武侯区紫藤路8号1-1幢1层27号。

法定代表人：董开惠，四川苍海云天装饰工程有限公司总经理。

委托诉讼代理人：梁艳，女，四川苍海云天装饰工程有限公司员工。

原告***与被告绿地集团成都蜀峰房地产开发有限公司（以下简称绿地公司）、第三人四川苍海云天装饰工程有限公司（以下简称苍海云天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人周德辉，被告绿地公司的委托诉讼代理人游中康蓥，第三人苍海云天公司的委托诉讼代理人梁艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1．判令绿地公司在欠付的工程款747925元的范围内向***承担支付责任；2．判令绿地公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年3月，***与苍海云天公司签订《建设工程挂靠协议》，约定***挂靠苍海云天公司，以其公司名义承接绿地公司开发的成都绿地东村一期3号楼外墙涂料工程项目，***负责具体施工，苍海云天公司按工程总造价1.5%收取管理费。随后，苍海云天公司中标该工程，***组织人员材料具体施工，现该工程已竣工验收合格并交付使用。工程结算总金额为2037925元，截至起诉时绿地公司一共支付了1290000元的工程款，尚欠工程款747925元，为维护***的合法权益，根据《建设工程施工合同解释》第26条规定，***要求绿地公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。

绿地公司答辩称，一、***系借用资质的挂靠人，不符合《建设工程司法解释二》第二十四条规定的实际施工人，***无权向绿地公司主张在欠付工程款范围内对其承担支付责任。《建设工程司法解释二》第二十四条规定只有在转包合同和违法分包合同的承包人才拥有突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，***作为挂靠人不享有上述权利。二、绿地公司已按照施工合同约定向苍海云天公司支付工程款，不存在欠付工程款的情形，因此***主张绿地公司在欠付工程款范围内承担支付责任与事实不符。根据《施工合同》5.1.3条约定“本工程竣工验收合格、完成结算审核且乙方向甲方移交完整工程竣工资料后六个月内，甲方支付至乙方结算总价的95%”，5.1.4条约定“剩余5%结算款作为本工程质量保证金，在本合同约定质保期到期后，由甲方工程管理部和物业部门对乙方在保修期间的工程质量和维修服务进行验收，验收合格后一个月内一次性付清，质保金不计利息”，5.1.6条约定“甲方每次付款前，乙方须根据甲方最终审核确认的当次付款金额先行向甲方提供符合国家及当地税务部门要求的等额、合法、有效的发票（甲方支付至结算总价的95%时，乙方应提前提交至结算总价100%的发票）。如因乙方逾期或不按甲方要求开具发票导致甲方逾期支付工程款的，甲方不承担任何法律责任”。案涉工程于2017年9月26日集中交付于业主，但苍海云天公司至今未按照合同约定向绿地公司提交完整的工程竣工资料，且未开具100%发票，因此绿地公司支付苍海云天公司工程结算总价95%的工程结算款条件未成就。此外，苍海云天公司在质保期间亦未履行保修义务，未提供任何维修服务，绿地公司工程管理部和物业部门亦无法对苍海云天公司在保修期内的工程质量和维修服务工作进行验收，故绿地公司支付保证金的条件也未成就。三、***未举证证明其与苍海云天公司之间的债权数额，且***主张的款项已明显超出其对苍海云天公司享有的债权数额。根据***与苍海云天公司签订的《挂靠协议》第六条约定“甲方提取管理费用按工程总造价的1.5%收取”，苍海云天公司应从工程结算总价中抽取1.5%作为其向***出借资质的费用。即使***作为借用资质的实际施工人有权向发包人主张权利，其对苍海云天公司享有的债权数额也需先查明苍海云天公司欠付***的工程款数额，并且应先扣除苍海云天公司对***的管理费，故***要求绿地公司直接向其支付全部剩余工程款、质保金明显超出其对苍海云天公司享有的债权数额。综上，***诉请绿地公司在欠付工程款747925元的范围内承担支付责任，没有事实和法律依据，依法应当予以驳回其全部诉讼请求。

苍海云天公司述称，认可***陈述的事实。

经审理查明，2015年4月，绿地公司（甲方、发包方）与苍海云天公司（乙方、承包方）签订《成都绿地东村7#地块一期（3#楼）外墙涂料工程施工合同》，绿地公司将成都绿地东村7#地块一期（3#楼）外墙涂料工程交由苍海云天公司施工，计价方式为总价包干；工程竣工验收合格、完成结算审核且苍海云天公司向绿地公司移交完整工程竣工资料后六个月内，绿地公司支付至苍海云天公司结算总价的95%，剩余5%的结算款作为工程质量保证金，在合同约定的质保期到期后，由苍海云天公司提交质保金支付申请给绿地公司，由绿地公司工程管理部和物业部门对苍海云天公司保修期间的工程质量和维修服务工作进行验收，验收合格后一个月内一次性付清；绿地公司每次付款前，苍海云天公司须根据绿地公司最终审核确认的当次付款金额先行向绿地公司提供符合国家及当地税务部门要求的等额、合法、有效发票（绿地公司支付至结算总价的95%时，苍海云天公司应提前提交至结算总价100%的发票），如因苍海云天公司逾期或不按绿地公司要求开具发票导致绿地公司逾期支付工程款的，绿地公司不承担任何责任；工程质保期为二年，自绿地公司与业主约定的集中交付期届满之日起计算，苍海云天公司质保联系人为***。绿地公司与苍海云天公司同时签订《工程保修书》，***作为委托代理人在乙方落款处签字并加盖苍海云天公司公章和法定代表人印章。

2018年8月7日，绿地公司与苍海云天公司签订《工程结算确认协议书》，确认案涉工程结算总价款为2037925元。案涉房屋已于2017年9月26日集中向业主交付。

2019年3月7日，苍海云天公司（甲方、管理方）与***（乙方、挂靠方）补签了《建设工程挂靠协议》，约定：苍海云天公司与***就***挂靠苍海云天公司承接成都绿地东村一期3号楼外墙涂料工程项目施工达成一致，***对上述施工项目自主经营、独立核算、自负盈亏，工程独立完成；***以苍海云天公司名义与发包方签订施工合同后，***必须认真贯彻执行；苍海云天公司向***提供公司资质，协助***办理工程施工合同的签订和工程施工相关的手续，凡须由施工单位负责交纳的费用和资料等有关费用均由***负责；苍海云天公司提取的管理费用按工程总造价的1.5%收取；本工程产生的各项税收和行政收费均由***自行承担。

庭审中，绿地公司确认已实际支付工程款1290000元，尚欠747925元未支付。

上述事实，有***的身份信息、绿地公司、苍海云天公司的营业执照，《成都绿地东村7#地块一期（3#楼）外墙涂料工程施工合同》、《建设工程挂靠协议》、工程结算确认协议书、工程结算汇总表、竣工结算审核定案表、银行账户交易明细，交房公告及当事人的陈述在案为证。

本院认为，根据审理查明的事实，***以苍海云天公司名义与绿地公司签订施工合同承包案涉工程，从合同签订、履行直至结算均由***独立完成，其实质性主导了工程项目运作的全过程，苍海云天公司并未实际参与案涉工程项目的施工和管理，表明***与苍海云天公司之间系挂靠关系，***与绿地公司之间形成事实上的施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第一条第二项及第四条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，***借用苍海云天公司的名义与绿地公司签订的《成都绿地东村7#地块一期（3#楼）外墙涂料工程施工合同》及***与苍海云天公司签订的《建设工程挂靠协议》，因违反法律法规的强制性规定，应属无效。

关于***能否直接向发包人绿地公司主张工程款。本院认为，***系挂靠苍海云天公司承建工程的实际施工人，不属于《建设工程司法解释一》第二十六条第二款规定的转包或者非法分包关系中的承包人，无权依据《建设工程司法解释一》第二十六条向发包人追索工程款。但在建设工程施工合同无效的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，***与绿地公司形成事实上的建设工程施工合同关系，现案涉工程经竣工验收合格，绿地公司因***的施工行为而获利，其应当对***进行补偿。另《建设工程司法解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收合格，故***有权请求绿地公司参照合同约定支付工程价款。因绿地公司已就工程价款结算达成一致，按照结算协议的约定，绿地公司还应支付剩余工程款747925元。***请求绿地公司向其支付剩余工程款747925元的主张，本院予以支持。

关于绿地公司提出付款条件不成就的辩解意见，本院认为，根据《建设工程司法解释一》第二条的规定，因双方签订的《成都绿地东村7#地块一期（3#楼）外墙涂料工程施工合同》无效，能够参照适用的合同约定条款仅限于工程款计价方式、计价标准等与工程款数额有关的约定，而合同中关于付款条件、付款方式的约定则不属于可参照适用的范围，且截至本案起诉时，案涉工程的质保期已届满，故绿地公司提出的辩解意见，于法无据，本院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

被告绿地集团成都蜀峰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付剩余工程款747925元；

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取5640元，由被告绿地集团成都蜀峰房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于成都市中级人民法院。

审判员　张　朋

二〇二〇年六月二十八日

书记员　覃雪梅