***与湖北兴鑫建筑有限责任公司、马斗回提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

湖北省英山县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鄂1124民初1393号

原告：***，男，1970年12月29日出生，汉族，湖北省英山县人，住英山县。

委托诉讼代理人：刘红，湖北毕升律师事务所专职律师,执业证号14211201311430643。

被告：湖北兴鑫建筑有限责任公司，住所地;英山县温泉镇东门街51号。

法定代表人：姚进，董事长。

委托诉讼代理人：王卫东，湖北超强律师事务所法律工作者。

被告：马斗回,男,1962年12月29日出生,汉族,湖北省英山县人,住英山县。

委托诉讼代理人：王卫东，湖北超强律师事务所法律工作者。

被告：汪祖清（曾用名汪虎），男，1971年10月6日出生，汉族，湖北省英山县人，住英山县。

委托诉讼代理人：王卫东，湖北超强律师事务所法律工作者。

原告***与被告湖北兴鑫建筑有限责任公司（以下简称“兴鑫建筑公司”）、马斗回、汪祖清提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年10月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘红、被告兴鑫建筑公司的委托诉讼代理人王卫东、被告马斗回的委托诉讼代理人王卫东、被告汪祖清及委托诉讼代理人王卫东到庭参加诉讼。开庭审理过程中，被告汪祖清书面申请要求对原告***的伤残等级重新鉴定，经本院审查其申请符合有关规定，予以准许。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金等各项损失共计147446元；2.判决三被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年，汪祖清找我说天壹国际工地需要人操作小型吊栏吊砖，并叫我去，于是我就去该工地做工。2017年11月13日下午四点钟左右，我正常操作小吊栏时左手被钢丝绳卷到吊栏的绞盘里致伤。后被送至武汉瑞祥中医骨科医院住院治疗21天，医疗费用全部由马斗回支付。2018年3月12日，我受损伤经鉴定为七级伤残，误工期为受伤之日起至定残前一日止,护理期为90日,营养期为60日。天壹国际工地承建单位为兴鑫建筑公司,马斗回为该项目负责人。我受伤后的相关损失除被告支付医疗费用外，其他的相关损失未予以赔偿，现原告依法提起诉讼。

兴鑫建筑公司辩称，1.英山县天壹国际小区建设项目是我公司中标后承包建设是事实，但我公司将该工程项目承包给马斗回、程勇施工，双方签订了《内部项目承包合同书》，该合同约定施工过程中发生的安全事故，由马斗回、程勇承担法律责任；2.马斗回将该工程中的泥工班组分包给汪祖清施工，也签订了《泥工班组施工协议书》，***是汪祖清雇请的小工，其双方之间成立雇佣关系。故***受伤的相关损失应由雇主汪祖清承担赔偿责任。综上，我公司无论是从合同约定，还是事实上均不承担赔偿责任，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

马斗回辩称，1.兴鑫建筑公司将其中标并承包的天壹国际小区建设项目工程转包我和程勇建造中，我具有二级建造师资质证，双方签订了《内部项目承包合同书》，该合同书约定施工过程中发生的安全事故，由我承担法律责任。合同约定的内容真实有效，我同意按合同履行，不要求兴鑫建筑公司承担赔偿责任；2.我和程勇成立了兴鑫建筑公司天壹国际项目部，以项目部的名义将该建设项目中的泥工班组分包给汪祖清施工，并签订了《泥工班组施工协议书》。***是汪祖清雇请的小工，其双方之间成立雇佣关系。故***受伤的相关损失应由雇主汪祖清承担赔偿责任，我不应承担赔偿责任；3.我在中国人寿保险股份有限公司投保了建设工程团体人身意外伤害和团体医疗保险，***意外受伤的损失应先由保险公司在其保险限额内予以赔偿，不足部分由***和汪祖清按过错责任承担。综上，我在本案中不应承担赔偿责任，请求依法驳回原告对我的诉求。

汪祖清辩称，1.原告诉称我2017年找他到天壹国际小区建设工地开小吊栏的事实不符，其实近二年来，原告一直跟随我一起做工。原告受伤是因违规操作，操作机械时与他人聊天，注意力不集中导致左手受伤；2.原告受伤，其自身有重大过错，应承担主要责任；3我尽到了安全保障义务和对原告治疗义务，原告要求赔偿的项目和标准不符合实际；4.该工程建设在保险公司投保了建设工程团体人身意外伤害和团体医疗保险，应由保险公司在保险限额内优先赔偿，不足部分按原告和我的过错大小承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：

原告***提交的证据四系英山县人民医院司法鉴定所对***损伤后的伤残程度、误工期、护理期、营养期作出的鉴定意见，被告汪祖清只对鉴定的伤残等级有异议，并申请重新鉴定，本院对鉴定意见中的误工期、护理期、营养期的时间予确定，***左手受伤后的伤残程度经黄冈市博林法医司法鉴定所重新鉴定为七级伤残，与原鉴定的等级相同，予以采信。

被告兴鑫建筑公司提供的证据一、二系兴鑫建筑公司内部项目承包合同书和马斗回的建筑资质证，对其真实性予以采信，但兴鑫建筑公司是英山县天壹国际小区建设项目工程的承包单位，马斗回属该公司聘用，根据内部项目承包合同书中相关条款及内容，只能证明马斗回、程勇与兴鑫建筑公司签订的工程承包合同是单位内部承包合同，因该合同约定的内容只对内部产生效力，对外不具有约束力，故不能达到其证明目的。

被告马斗回提交的证据一系天壹国际10号楼泥工班组施工协议书1份，该协议书是以兴鑫建筑公司天壹国际项目部为甲方与汪祖清为乙方签订的天壹国际10号楼泥工班组施工协议，根据该协议书的内容，其实质为劳务分包合同。因劳务作业承包人汪祖清不能证明其取得相应的劳务分包企业资质等级标准，故该劳务分包合同无效。该份证据不能达到其证明目的；证据二团体人身保险保险单2份，对其真实性予以采信，但与本案无关联性，亦不能达到其证明目的。

被告汪祖清提交的证据一系其委托诉讼代理人对袁慎友、钱盛林的调查笔录各1份，该2份笔录中被调查人所陈述的事实一致，且客观真实予以采信。该证据能证明原告作业时未注重安全，具有一定的过错。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月7日，湖北浩丰置业有限公司（招标人）向兴鑫建筑公司(投标人)送达英山县工程项目中标通知书,确定兴鑫建筑公司为英山县天壹国际小区建设项目二标段(施工)中标人。2015年1月8日，招标人、中标人将招标项目概况及中标内容在英山县公共资源交易监督管理局备案，马斗回具有建造师资质，为中标项目负责人。2015年3月28日，湖北浩丰置业有限公司将英山县天壹国际小区建设项目发包给兴鑫建筑公司建设，双方签订协议书。后兴鑫建筑公司(甲方)与马斗回、程勇(乙方)签订了内部项目承包合同书。该合同约定承包内容：见甲方与业主签订的工程承包合书；承包方式：包工包料，以外部工程造价（结算价）为依据，乙方向甲方上交2%管理费。整个工程所需要投入的直接成本、间接成本及一切职能部门费用均由乙方承担，涉及到该工程的质量、安全、民工工资及一切经济纠纷和责任均由乙方承担。因发生安全事故而引起的纠纷，一切经济损失由乙方承担。另该合同条款中对工程施工、经营管理、工程款结算及支付方式、违约责任等均有相关约定。

2016年2月22日，马斗回以兴鑫建筑公司天壹国际项目部的名义将天壹国际10号楼泥工班组施工项目以包工不包料的方式承包给汪祖清施工，并签订了协议书。合同中对承包内容、价格及结算方式、付款方式、双方责任和义务、工程质量和验收、安全文明生产和施工责任、工期、料具管理、违约责任均有明确的约定。

天壹国际10号楼泥工班组施工协议签订后，汪祖清组织泥工班组人员进行施工，并邀请***在工地负责操作小型升降机，劳动报酬按每天100元发放。2017年11月18日下午16时左右，***操作升降机向上吊砖时因拉吊绳左手戴着线手套以及注意力不集中,手套被吊绳上的钢丝套住了,左手没有及时从手套里抽回来,也没有及时停机,其左手随吊绳卷到升降机的绞盘里致伤。

***受伤后及时送到英山县人民医院门诊治疗，由汪祖清支付治疗费用322.05元。因其左手及前臂挤压伤严重，于当日20时30分转至武汉瑞祥中医骨科医院住院，急诊行“左手及前臂清创+骨折内固定+血管神经、肌腱探查修复术+示中指残端修整术+撕脱皮肤回植术+VSD负压引流术。11月28日，武汉瑞祥中医骨科医院对***进行了左手第1掌骨骨折切开复位内固定术。***住院21天，由马斗回支付治疗费用60038.61元。出院医嘱：1.伤口隔日换药，2.术后14天拆线；3.在医师指导下行适当功能锻炼；4.全休3个月，不适随诊。

***出院后自行委托英山县人民医院法医司法鉴定所对其损伤的伤残程度，误工期、营养期和护理期进行了鉴定，鉴定意见为：1.***所受损伤，经治疗后左手指功能完全丧失，构成七级伤残；2.综合评定***误工期自受伤之日（2017年11月18日）起至伤残评定前一日（2018年3月11日）止，护理期90日，营养期为60日。***支付鉴定费用共1300元。在庭审质证时,汪祖清对英山县人民医院法医司法鉴定所鉴定***损伤程度为七级伤残有异议，并书面申请重新鉴定。后经黄冈博林法医司法鉴定所重新鉴定，***损伤程度为七级伤残。

另查明，汪祖清在***治疗期间支付护理费2640元，生活费4000元；在***出院后支付检查费、西药费、护具费、手术费计1639.23元。***户籍性质为农村户口。

***受伤致残相关损失的赔偿问题与兴鑫建筑公司、马斗回、汪祖清协商未果，遂诉至本院。

本案庭审时经举证、质证、认证，本院对原告***因提供劳务受伤致残的各项损失以2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》和相关法律规定，核定如下：

1、医疗费据实计算为62009.89元（其中马斗回支付60038.61元，汪祖清付1971.28元）；

2、误工费根据***的误工时间和收入状况确定。***因伤致残属持续误工，误工时间从受伤之日起计算至定残日前一天，误工时间为114天。***受伤前从事建筑行业。但其请求误工费按113天和农业标准计算，不违反规定予以支持。故误工费为10565元（54150元/年÷365天×113天）；

3、住院伙食补助费2100元（21天×100元/天）

4、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。因***住院21天由汪祖清雇请护工支付护理费2640元，但其出院后的护理人员的收入未提供证据，故其出院护理人员的收入应以居民服务业在岗职工人均年平均工资收入计算。本院对其护理费核定为9297元（35214元/年÷365天×69天+2640元）；

5、营养费酌情认定1800元；

6、鉴定费据实计算为1300元；

7、残疾赔偿金根据***的伤残为七级、年龄未满60周岁，户口性质为农村居民的标准计算。其残疾赔偿金为110496元（13812元/年×20年×40%）;

8、交通费虽未提供票据，但存在交通费损失是事实，本院酌情认定为300元；

9、精神抚慰金依据***的伤残程度，及其对事故发生的过错责任，本院酬情认定为10000元。

以上1-9项损失共计207867.89元。

本院认为，依据汪祖清与兴鑫建筑公司天壹国际项目部签订的《天壹国际10号楼泥工班组施工协议书》的条款及内容，该协议书属劳务分包合同，其实质是汪祖清作为泥工班组负责人带领***等泥工为兴鑫建筑公司天壹国际项目部提供劳务，马斗回是该项目部负责人。汪祖清邀请***在天壹国际10号楼泥工班组操作升降机（吊篮）是事实，双方之间形成了接受劳务与提供劳务关系。***操作升降机向上吊砖时，左手戴着线手套拉吊绳（钢丝绳）,手套被吊绳上的钢丝套住了,左手没有及时从手套里抽出来,也没有及时停机,致其左手随吊绳卷到升降机的绞盘里致伤。因***在操作升降机时和他人聊天，注意力不集中，也没有注重自身安全，其自身存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本院依据***受伤的时间、地点、原因及过错，认定马斗回对***损伤后果承担主要责任；***承担次要责任。马斗回具有建筑资格证书,接受兴鑫建筑公司聘用,属兴鑫建筑公司内部职工。兴鑫建筑公司将其承包建设的天壹国际小区项目工程转包给马斗回、程勇，并签订内部项目承包合同书，因该合同是内部合同，合同上的条款内容只对合同当事人发生效力，对外不发生效力。另马斗回是兴鑫建筑公司承包建设天壹国际小区项目负责人，也是受企业法定代表人委托从事项目管理工作的施工代表人。综上，马斗回接受汪祖清、***等人提供劳务行为系职务行为，应视为兴鑫建筑公司的行为，应对***受伤的相关损失承担责任。综上，兴鑫建筑公司辩称其依据内部项目承包合同的约定不承担责任，应驳回***对其诉讼请求的意见，本院不予支持；马斗回辩称兴鑫建筑公司及其本人在本案中不承担责任，应由雇主汪祖清承担责任的意见，本院不予支持。马斗回、汪祖清均辩称天壹国际小区项目建设工地在保险公司投保了团体意外伤害保险和团体意外医疗保险，应由保险公司先在保险责任限额内对***的损失予以赔偿，不足部分由汪祖清和***按各自过错承担相应责任。因本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，而团体意外伤害保险和团体意外医疗保险的赔偿系保险合同纠纷，不属同一法律关系，应另案处理。本院对其该辩称意见，亦不予支持。马斗回、汪祖新对***住院垫付费用和预付款额，亦应视为兴鑫建筑公司的行为,但兴鑫建筑公司、马斗回可另行依据承包合同约定追究承包人的责任。故***提供劳务受害致残的相关损失，由兴鑫建筑公司依马斗回的责任承担赔偿责任。综上，本院对***的诉讼请求中的各项损失以本院核定的数额计算,并依划分责任承担损失。

综上所述，原告***为被告兴鑫建筑公司提供劳务受伤致残的相关损失为207867.89元，其中精神抚慰金10000元，由被告兴鑫建筑公司赔偿；余下197867.89元，由被告兴鑫建筑公司承担75%的责任，即赔偿损失148401元，***自行承担25%的责任，即自行承担损失49467元。被告兴鑫建筑公司应赔偿原告***受伤致残损失共计158401元，抵除诉前马斗回垫付住院医疗费60038.61元和汪祖清支付护理费、生活费、检查费、西药费、护具费、手术费计8611.28元后，仍应赔偿89751.11元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告湖北兴鑫建筑有限责任公司于本判决生效后二十日内赔偿原告***受伤致残损失共计89751.11元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1539元，减半收取计770元，由湖北兴鑫建筑有限责任公司负担577元，由***负担193元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。并预交上诉费1539元，款汇黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用按自动撤回上诉处理。

审判员　　彭斌

二〇一九年三月二十一日

书记员　　蔡丽