温州鑫杯市政工程有限公司与平阳县成烽市政园林工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙03民终3493号

上诉人（原审被告）：温州鑫杯市政工程有限公司，住所地：苍南县钱库镇元顺路74号二层，统一社会信用代码：913303270641503585。

法定代表人：杨巨核。

委托诉讼代理人：林正俊，浙江浙信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王蒙蒙，浙江浙信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平阳县成烽市政园林工程有限公司，住所地：平阳县鳌江镇鸿中路第3幢33号，统一社会信用代码：913303265739637874。

法定代表人：陈光杰，总经理。

委托诉讼代理人：章青楚，平阳县瓯南法律服务所法律工作者。

上诉人温州鑫杯市政工程有限公司（以下简称鑫杯公司）因与被上诉人平阳县成烽市政园林工程有限公司（以下简称成烽公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。现已审理终结。

鑫杯公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回成烽公司在一审提出的诉讼请求。事实和理由：1.苍南县龙港镇城西工业区道理、舥艚社区中心苗木种植及养护工程系苍南县龙港镇人民政府发包给鑫杯公司的工程项目，后由鑫杯公司委托给成烽公司种植和维护，并签订了工程养护合同。合同约定，成烽公司负责所有苗木种植及养护工作，养护期限为苗木种植完工起一年；成烽公司完成苗木种植量的一半后支付合同金额的70%，苗木种植量完工后15天内支付至合同金额的80%，工程完成后支付合同金额的90%，剩余的10%在养护期满一年后7天内付清。但是成烽公司未尽到合同约定的对工业区内的苗木进行种植及养护的义务，种植的苗木亦未达到约定的成活率。一审没有查清上述事实即判决鑫杯公司付款，属于事实认定错误。2.由于该项目系苍南县龙港镇人民政府发包，履行种植和养护树苗必须经苍南县龙港镇人民政府验收合格支付工程款后，再与成烽公司结算。但因成烽公司在约定的期限内仅履行部分工程项目，未依合同完成苗木种植及养护。期间，鑫杯公司迫于无奈，多次自行购置树苗进行补种。因成烽公司的违约行为，导致鑫杯公司至今未能取得工程款。成烽公司在一审时没有提供证据证明其已经完成苗木种植及养护，也没有提供证据证明该工程已经验收合格，一审法院直接认定其已经完成，判决支持成烽公司的诉请无事实及法律依据，是错误的。

成烽公司辩称，鑫杯公司上诉称双方没有进行验收结算，是鑫杯公司对合同约定的误解。合同约定苗木种植完成后护理一年即可，没有约定由苍南县龙港镇人民政府对工程进行验收。后由于鑫杯公司要求成烽公司负责苗木护理，合同于2015年6月成立，养护期一年，所以合同在2016年6月结束。鑫杯公司应将其余款项支付给成烽公司。希望二审法院判决驳回上诉，维持原决。

成烽公司向一审法院起诉请求：判令鑫杯公司支付工程款330000元。

一审法院认定事实：成烽公司系一家从事市政园林绿化工程的有限责任公司，鑫杯公司系同行业公司。2015年5月15日，鑫杯公司将其从苍南县龙港镇人民政府承包的龙港镇城西工业区道路及巴艚社区中心道路的苗木种植及养护工程转包给成烽公司建设，双方订立了《龙港镇城西工业区道路绿化工程养护合同》，约定：“……养护地点：龙港镇城西工业区、巴艚社区中心。养护内容：区内苗木种植及养护。养护期限：苗木种植完工后起一年。工期：20天。……费用支付：按约定合同金额为人民币420000元。……支付方法：合同签订后预付合同价的20%，苗木种植完成工程量一半后支付至合同金额的80%，工程完成后付90%，其余10%于养护期满后7天之内一次性付给乙方（原告）……”。合同订立后，成烽公司于2016年1月完成涉案苗木种植工程，在养护期满后至今鑫杯公司共支付给成烽公司工程款120000元，余欠款项则一直未支付。

一审法院认为，成烽公司与鑫杯公司签订的道路绿化工程养护合同，系双方当事人真实意思表示，内容并无违法，双方应切实履行合同约定义务。现成烽公司已完成合同约定区域的苗木种植养护工程，在本案中鑫杯公司无故未出庭应诉，可视为其对成烽公司的合理主张放弃抗辩的权利，鑫杯公司对尚欠成烽公司的300000元依法应予偿还。成烽公司主张鑫杯公司应追加赔偿其损失30000元依据不足，不予支持。鑫杯公司经法院合法传唤没有到庭，依法按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、温州鑫杯市政工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付平阳县成烽市政园林工程有限公司工程款300000元；二、驳回平阳县成烽市政园林工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，减半收取3125元，由温州鑫杯市政工程有限公司承担2900元，平阳县成烽市政园林工程有限公司承担225元。

在二审期间，鑫杯公司向本院提供了照片、木材运输证、植物检疫证书、收款收据，并申请证人黄某、章某出庭作证。成烽公司认为上述证据不属于新证据，证人也应该在一审时申请出庭作证。本院认为，鑫杯公司对上述证据在一审时亦能够提供，在一审指定的举证期限内未提供，对于为何直至二审才提供上述证据，鑫杯公司没有作出合理的解释，其行为属于无正当理由逾期提供证据。同理，申请证人出庭作证，也是无正当理由逾期提出申请。且上述证据及证人涉及的事实非本案关键事实。故本院对上述证人出庭申请和证据不予准许、确认。

经调查、阅卷和询问当事人，本院对一审判决认定的基本事实依法予以确认。

本院认为，鑫杯公司与成烽公司签订的《龙港镇城西工业区道路绿化工程养护合同》没有约定应当须由苍南县龙港镇人民政府验收通过并结算后，鑫杯公司才支付其余未付的工程款。上述合同也没有对苗木的成活率具体多少作出约定。按该合同的约定，鑫杯公司应当向成烽公司付清其余款项。鑫杯公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6250元，由上诉人温州鑫杯市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘伟达

审判员　　吴跃玲

审判员　　郑文平

二〇一七年八月二十二日

书记员　　潘　曦