***与南京祥贵园林绿化工程有限公司、南京森桐园林景观有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民终7974号

上诉人（原审被告）：南京祥贵园林绿化工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区衡溪镇。

法定代表人：王吉祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈晨，江苏当代国安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年11月14日生，住江苏省南京市江宁区。

原审被告：南京森桐园林景观有限公司，住所地江苏省南京市溧水区白马镇工业集中区管委会三楼308室。

法定代表人：朱胜利，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：史定国，江苏彦圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸ明，江苏彦圣律师事务所实习律师。

上诉人南京祥贵园林绿化工程有限公司（以下简称祥贵公司）因与被上诉人***、原审被告南京森桐园林景观有限公司（以下简称森桐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

祥贵公司上诉请求：1、请求依法对南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初1324号民事判决书依法改判；2、因工程款支付条件尚未成就，请求依法判令驳回被上诉人***一审的全部诉讼请求；如果法院认定上诉人应当支付工程款，则一审认定的欠付工程款金额中应当扣除28964元；3、请求判令被上诉人***承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、上诉人与***签订的《协议书》第5条明确约定：“尾款，王吉祥先行打欠条给***，待森桐公司支付给王吉祥时，王吉祥支付给***，并收回欠条，款付完后，双方无任何欠账”。因此，上诉人认为双方对于工程尾款的结算已附条件，即以森桐公司与上诉人的结算为支付条件，现经上诉人仔细核实，至今森桐公司与上诉人之间并未完成工程款项的核实及支付，因此上诉人对***的支付条件并未成就，上诉人暂无需支付尾款。2、上诉人与***关于15%管理费的约定系工程造价为143万元为基础，对于工程最终审定价提高的情况下，双方曾有口头约定，管理费应当认定为25%。3、在协议书签订后，上诉人又代***支付了涉案工程中的部分工人工资28964元，该工资应计入已付工程款。综上，上诉人特提出上诉，恳请二审法院依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。

***辩称，关于上诉人陈述的支付条件尚未成就的问题，协议书中已约定143万元为暂定价，森桐公司审定价出来后，则应当根据审定价支付。关于协议书第5条约定的问题，森桐公司已经将所有款项支付完毕，该事实也已由一审法院查明，因而第5条已不能再适用。关于代为支付工资28964元的问题，协议书中已经约定了应当支付的款项、写清明细，则不应该再将其他款项计算在内。综上，请求二审法院维持一审判决，并判决祥贵公司承担7万元税金的一半。

森桐公司辩称，其并不欠付祥贵公司工程款，该事实一审法院已经确认。森桐公司认可一审判决，请求二审法院依法裁判。

***向一审法院起诉请求：1、判令祥贵公司支付***工程款245121.04元；2、森桐公司对工程款215121.04元承担连带给付责任；3、由祥贵公司、森桐公司承担诉讼费用。

一审法院经审理认定事实如下：

森桐公司（乙方，承包人）和南京凯进园林景观工程有限公司（甲方，承包人，以下简称凯进公司）于2014年2月签订工程项目专业承包协议，该协议载明鉴于甲方已中标仙林守敬路、学森路、经天路及纬地路修复及景观打造工程项目，且已与业主单位签订该工程施工合同，现甲方决定将本合同约定范围内的工程采用专业承包方式承包给乙方施工，该协议第一条约定工程名称为仙林守敬路、学森路、经天路及纬地路修复及景观打造工程，业主单位为南京仙林新市区开发有限公司，承包范围为该工程中的硬质景观，合同暂定价为558.28万元；第二条约定承包方式为包工包料；第三条约定乙方不得转包，如擅自转包或分包，甲方加收合同价5%的管理费，并有权终止合同。后森桐公司（总包方）和祥贵公司（分包方）签订建设工程施工分包合同，该合同没有载明签订时间。该合同第一部分为协议书，载明工程名称为经天路、守敬路景观打造工程施工（以下简称案涉工程），工程内容为绿化种植、路面铺装、园林小品等，开工日期为2014年3月20日、竣工日期为2014年5月20日，合同价款为245万元。该合同第三部分为专用条款，约定合同价款采用可调价格，调整方法为以双方确认的实际完成工作量按相关计算方式进行结算，在2015年底前付至结算价款的95%，工程质保期满付清余款。该合同签订后，祥贵公司将所分包工程的一部分又分包给***，双方未签订书面合同。2017年1月16日，***、祥贵公司法定代表人王吉祥和森桐公司的1名负责人在本区仙林街道办事处230会议室召开会议，当天***和王吉祥签订协议书1份（以下称案涉协议书），夏世宝作为鉴证方签名。该协议书载明：经森桐公司协调，就仙林经天路道路绿化工程项目一事协商一致，达成如下一致意见：1.王吉祥认可***施工此项目并负责落实后期工程款结算和支付工程款；2.目前该项目结算价暂按143万元计算，最终审定价以森桐公司确定的价格为准；3.经双方认可，王吉祥已支付的工程款为78.68万元，附支付明细；4.王吉祥同意按森桐公司支付比例支付给***…5.王吉祥收取***工程管理费，按审定价15%计算。该协议书载明王吉祥至2017年1月18日已付给***的78.68万元的明细，包括“支付税金7万元”、“收取管理费21.45万元”（按该协议书约定的暂定价款143万元的15%计算）。就案涉工程祥贵公司分包的项目，祥贵公司和森桐公司共同签署工程结算审核汇总表1份，祥贵公司签署时间为2017年1月16日，森桐公司签署时间为2017年2月22日，该汇总表载明案涉工程中由祥贵公司施工的项目工程款审定金额为1124601.46元，由***施工的项目工程款审定金额为1550277元，合计2674878.46元。

森桐公司举证了来源于其公司财务记账凭证钟的支付工程款手续资料和凭证，以证明其就祥贵公司分包的案涉工程，已向祥贵公司支付了工程款3339374.5元，包括其直接支付给***的工程款606426元，其已远远超付了案涉工程的工程款。森桐公司举证的上述书证包括工程款请款审批表、付款明细、收据、借条和相关付款凭证，该组书证内容能够明确反映，就祥贵公司分包的案涉工程，森桐公司支付工程款具体情况如下：1.2015年4月8日森桐公司向祥贵公司支付1074000元；2.2015年4月29日森桐公司向祥贵公司支付617907元；3.2016年1、2月森桐公司向祥贵公司共支付3723000元，其中案涉工程的工程款为547013元；4.2017年2月3日，森桐公司通过银行转账汇给南京市江宁区***园林景观工程队工程款606426元，向祥贵公司支付900000元，其中案涉工程的工程款为467028.5元。森桐公司就案涉工程已向***和祥贵公司所支付的上述工程款合计为3312374.5元。经质证，***表示认可已收到森桐公司直接支付的工程款606426元，但森桐公司、祥贵公司之间的工程不仅仅是案涉工程，***无法确定森桐公司支付给祥贵公司的工程款就是案涉工程项下的款项。祥贵公司表示对该组证据的真实性没有异议，认可森桐公司的证明目的，就其分包的案涉工程森桐公司已不欠其工程款。接受上述工程款606426元的南京市江宁区***园林景观工程队，是于2015年11月30日注册登记的个体工商户，经营者为***。***表示注册该工程队是为了当时与森桐公司、祥贵公司进行结算。

***举证工程结算审核汇总表1份和名称为“香悦澜山破坏苗木清单”复印件1份。该汇总表载明案涉工程中由祥贵公司施工的项目工程款审定金额为1124601.46元，由***施工的项目工程款审定金额为1608347.04元，该表落款处仅有施工单位签字盖章一栏由***签名，建设单位签字盖章一栏空白。该清单为手写，落款处为“新城地产魏立群”，无落款时间，清单内容为“经天路与纬地路交叉口东南角因香悦澜山开道口破坏苗木如下”及具体苗木名称、型号和数量。***表示：该汇总表是由森桐公司工程预算部李霞提供给***的，证明森桐公司对***施工工程最终审定金额为1608347.04元，较森桐公司、祥贵公司签署的汇总表中审定金额多出58070.04元，原因是当时森桐公司多扣除了***的死苗款5.8万元，后来发现扣错了又把此款补上，所以森桐公司就给了***1份审定金额为1608347.04元的汇总表；该清单是由香悦澜山小区开发商新城地产的副总魏立群书所写，当时该公司在开发香悦澜山小区过程中，因建造小区大门损坏了***负责施工的道路景观的相关苗木草皮等，***当时承包的工程已完成，正在养护阶段，尚未向建设方移交，于是***要求新城地产方对其损坏的苗木列出清单，***将该清单原件交给了森桐公司的工程项目经理陈祖耀，目的是让森桐公司知道这些苗木是该小区开发商损坏的，不应该扣除***的相应工程款。经质证，森桐公司表示：森桐公司对该汇总表不清楚，清单是复印件，也看不出与本案有关，故对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，案涉工程已由森桐公司、祥贵公司进行了结算有明确的审定价，应当以森桐公司、祥贵公司签署的汇总表中审定价为准。祥贵公司表示不知道此事，同意森桐公司的质证意见。

一审庭审中，***、祥贵公司、森桐公司一致确认就***实际施工的工程，祥贵公司已向***支付的工程款为案涉协议书中的78.68万元，森桐公司已向***支付的工程款为606426元，除此之外，森桐公司、祥贵公司没有向***支付过其它工程款。

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。森桐公司将案涉工程分包给祥贵公司，祥贵公司又将部分工程分包给没有施工资质的***，祥贵公司与***未签订书面合同，双方形成口头分包合同关系，祥贵公司与***之间的口头分包合同违反了上述法律强制性规定，应当认定该口头合同无效。就***施工的工程项目的工程款，森桐公司、祥贵公司经结算一致确定价款为1550277元，祥贵公司应当将此工程款支付给***。关于祥贵公司还应支付***工程款数额的认定。森桐公司、祥贵公司一致确认的审定价1550277元，减去案涉协议书确定的祥贵公司已付工程款786800元，和森桐公司已直接支付***的工程款606426元，剩余工程款为157051元。案涉协议书明确约定祥贵公司收取***工程管理费，按审定价15%计算，此数额为232541.55元；该协议书还载明祥贵公司已付给***的78.68万元，包括已收取的工程管理费21.45万元，此数额是按该协议书约定的暂定价款143万元的15%计算的，故***还欠付祥贵公司工程管理费18041.55元。因此祥贵公司还应支付***工程款139009.45元。***主张其施工项目的工程款还应加上其所称的死苗款58070.04元，工程款审定价应为1608347.04元，但森桐公司、祥贵公司均不予认可，而***所提供的证据明显不能证明该主张，故一审法院对***该请求不予支持。***主张案涉协议书中的税金70000元应当由***和祥贵公司共同分担，祥贵公司应当支付***税金款30000元，祥贵公司对此不予认可；一审法院经审查认为，根据案涉协议书所载明内容，双方已一致确认税金70000元作为祥贵公司已支付***的款项，***主张此款应由双方共同分担，但未能提供证据加以证明，故***主张的此请求缺乏依据，一审法院不予支持。祥贵公司辩称其应支付***的工程款应当以案涉协议书中确定的工程款143万元为准，***对此不予认可；一审法院经审查认为，案涉协议书第2条明确载明“目前本项目结算价暂按143万元计算，最终审定价以森桐公司确定的价格为准”，而森桐公司、祥贵公司最终确定的审定价为1550277元，故祥贵公司此辩称意见缺乏依据，一审法院不予采纳。***主张森桐公司对215121.04元工程款承担连带给付责任，其依据是森桐公司相对于祥贵公司是转包人或分包人，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。一审法院经审查认为，该法条规定发包人有义务在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，对发包人的定义理解，应当符合合同法第二百七十二条的规定，且司法解释第二十六条中对发包人、转包人、分包人也进行了区分，森桐公司在案涉工程中的地位是转包人而非发包人，且***并非森桐公司的合同相对人，森桐公司也不欠付祥贵公司案涉工程的工程款。因此，***主张的此请求缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、祥贵公司于判决生效之日起十日内支付***工程款139009.45元；二、驳回***主张的其它诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4977元，减半收取2488元，由***负担948元，祥贵公司负担1540元（此款***已预交，由祥贵公司于判决生效之日起十日内直接给付***）。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人祥贵公司提交了收条原件一份、欠条复印件一份、记帐纪录一份，以证明三张凭证合计为***欠付工人工资48964元，其代***支付了其中28964元。被上诉人***对收条、记帐纪录的真实性不予认可，认为内容均非其书写；对欠条复印件的真实性予以认可，认为其确实只支付了该欠条中对应的2万元工资，但该欠条也不能达到上诉人的证明目的。上诉人还申请证人夏世宝作证，夏世宝陈述三份单据上的工人刘叶英、张小应、夏小平、刘叶来、盛益权均为其手下工人，***一共支付了工资2万元，其余款项均为祥贵公司法定代表人王吉祥支付。王吉祥支付的是现金，***也未出具收条，付钱时夏世宝在场；王吉祥于2017年年初支付工资，但具体日期记不清楚了。上诉人祥贵公司对于上述证人证言的真实性、关联性予以认可，被上诉人***对真实性、关联性、证明力不予认可，认为其不知晓支付工资一事，如其在场，一定会在协议上注明，也会将相应单据收回。森桐公司认为其不知情，对上述证据不发表意见。对于欠条复印件，因***认可其真实性，本院对该证据的真实性予以认定，对关联性结合案件情况综合予以认定。记帐纪录为复印件且***否认其真实性，本院对其真实性依法不予认定。收条虽为原件，但不能证明与本案的关系，本院对其证明力不予认定。对于证人证言的证明力，本院结合案件情况综合予以认定。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，祥贵公司与***之间的形成的建设工程合同关系虽为无效，但就***完成的工程，祥贵公司应当给付相应工程款。上诉人祥贵公司上诉称《协议书》第5条约定工程尾款的结算以森桐公司与祥贵公司的结算为支付条件，而至今双方之间并未完成工程款项的核实及支付，因此祥贵公司暂无需支付***尾款。对此本院认为，祥贵公司在一审中陈述就其分包的案涉工程森桐公司已不欠付工程款，其在二审中作出相反陈述，亦未提供证据佐证，故对于这一上诉理由，本院不予采信。上诉人祥贵公司上诉称其与***口头约定应将管理费提高为25%，对此***予以否认，祥贵公司亦未提供证据证明，故对于这一上诉理由，本院亦不予采信。上诉人祥贵公司还上诉称其于《协议书》签订后代***另行支付工人工资28964元，但祥贵公司提供的书面证据不能其实际支付了上述款项，证人证言也未能证明其代领工资的时间位于《协议书》签订之后，***亦明确否认上述证据，故祥贵公司的这一上诉理由，本院亦不予采信。***认为祥贵公司应与其分担7万元税金，但并未提出上诉，故本院对这一主张，不予理涉。

综上，祥贵公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3080元，由南京祥贵园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　殷源源

审判员　　孙　伟

审判员　　张旭东

二〇一七年十月二十四日

书记员　　汪海燕