原告某某与被告南京祥贵园林绿化工程有限公司、南京森桐园林景观有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

南京市栖霞区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0113民初1324号

原告：***，男，汉族，1963年11月14日出生，住江苏省南京市江宁区。

委托诉讼代理人：齐英，江苏国成律师事务所律师。

被告：南京祥贵园林绿化工程有限公司，统一社会信用代码91320115660694968H，住所地江苏省南京市江宁区衡溪镇。

法定代表人：王吉祥。

被告：南京森桐园林景观有限公司，统一社会信用代码913201176904100065，住所地江苏省南京市溧水区白马镇工业集中区管委会三楼308室。

法定代表人：朱胜利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史定国，江苏彦圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸ明，江苏彦圣律师事务所律师。

原告***与被告南京祥贵园林绿化工程有限公司（以下简称祥贵公司）、南京森桐园林景观有限公司（以下简称森桐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人齐英、被告祥贵公司的法定代表人王吉祥、被告森桐公司的委托诉讼代理人史定国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告祥贵公司支付原告工程款245121.04元；2、被告森桐公司对工程款215121.04元承担连带给付责任；3、由被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年3月被告祥贵公司法定代表人王吉祥找到原告，称其承包了仙林管委会发包的经天路景观工程，想交给原告做，按审定价收取15个点的管理费。两人达成口头协议后，原告组织农民工和机械到指定地点进行施工，在施工过程中原告得知该工程是由被告森桐公司转包给祥贵公司的。工程于2016年底全部完工，并已验收合格，但祥贵公司迟迟不向原告支付工程款。经原告多次催要，在仙林街道办事处和森桐公司的协调下，各方于2017年1月16日形成协议书1份，约定王吉祥认可项目结算价暂按143万元计算，最终审定价以森桐公司确定的价格为准，双方一致确认已支付原告工程款786800元。后森桐公司又支付原告606426元，合计1393226元，现森桐公司最终审定的工程款为1608347.04元，祥贵公司应当向原告支付两者的差额215121.04元。原告主张祥贵公司支付的245121.04元中，另3万元差额系原告主张祥贵公司应当支付给原告的税金款，原告主张的依据是2017年1月16日协议书中所约定的税金7万元，此7万元税金应当由原告和祥贵公司共同分担，但实际由原告全部负担，工程款是以祥贵公司结算的，税费应当由祥贵公司承担，故原告主张祥贵公司给付原告税金款3万元。原告主张森桐公司对上述245121.04元中的215121.04元承担连带给付责任，是根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定，因为据原告所知森桐公司相对于祥贵公司是转包人或分包人。因上述款项多次与被告协商至今未能解决，被告行为已严重侵犯了原告的合法权益，为维护自身合法权益，故原告诉至法院，请求判如所请。

被告祥贵公司辩称，2017年1月16日协议书中确定的工程款143万元都已向原告付清，其中森桐公司向原告支付了尾款606426元，其余款项都由祥贵公司支付。该协议书确定的税金款7万元实际已由祥贵公司承担，祥贵公司不应再承担税金款3万元。祥贵公司只认可协议书中确定的工程款143万元，超出此数额之外的都不承认。因此请求驳回原告对祥贵公司的诉请。

被告森桐公司辩称，两被告签订了合法的工程分包合同，2017年1月16日经结算，原告施工工程审定的工程价款为1550277元，森桐公司实际已经超付了工程款。因此森桐公司对原告不应承担任何付款责任，请求驳回原告对祥贵公司的诉请。

本院经审理认定事实如下：

双方当事人没有争议的事实如下，本院予以确认：被告森桐公司（乙方，承包人）和南京凯进园林景观工程有限公司（甲方，承包人，以下简称凯进公司）于2014年2月签订工程项目专业承包协议，该协议载明鉴于甲方已中标仙林守敬路、学森路、经天路及纬地路修复及景观打造工程项目，且已与业主单位签订该工程施工合同，现甲方决定将本合同约定范围内的工程采用专业承包方式承包给乙方施工，该协议第一条约定工程名称为仙林守敬路、学森路、经天路及纬地路修复及景观打造工程，业主单位为南京仙林新市区开发有限公司，承包范围为该工程中的硬质景观，合同暂定价为558.28万元；第二条约定承包方式为包工包料；第三条约定乙方不得转包，如擅自转包或分包，甲方加收合同价5%的管理费，并有权终止合同。后被告森桐公司（总包方）和被告祥贵公司（分包方）签订建设工程施工分包合同，该合同没有载明签订时间。该合同第一部分为协议书，载明工程名称为经天路、守敬路景观打造工程施工（以下简称案涉工程），工程内容为绿化种植、路面铺装、园林小品等，开工日期为2014年3月20日、竣工日期为2014年5月20日，合同价款为245万元。该合同第三部分为专用条款，约定合同价款采用可调价格，调整方法为以双方确认的实际完成工作量按相关计算方式进行结算，在2015年底前付至结算价款的95%，工程质保期满付清余款。该合同签订后，祥贵公司将所分包工程的一部分又分包给原告***，双方未签订书面合同。2017年1月16日，***、祥贵公司法定代表人王吉祥和森桐公司的1名负责人在本区仙林街道办事处230会议室召开会议，当天***和王吉祥签订协议书1份（以下称案涉协议书），夏世宝作为鉴证方签名。该协议书载明：经森桐公司协调，就仙林经天路道路绿化工程项目一事协商一致，达成如下一致意见：1.王吉祥认可***施工此项目并负责落实后期工程款结算和支付工程款；2.目前该项目结算价暂按143万元计算，最终审定价以森桐公司确定的价格为准；3.经双方认可，王吉祥已支付的工程款为78.68万元，附支付明细；4.王吉祥同意按森桐公司支付比例支付给***…5.王吉祥收取***工程管理费，按审定价15%计算。该协议书载明王吉祥至2017年1月18日已付给***的78.68万元的明细，包括“支付税金7万元”、“收取管理费21.45万元”（按该协议书约定的暂定价款143万元的15%计算）。就案涉工程祥贵公司分包的项目，祥贵公司和森桐公司共同签署工程结算审核汇总表1份，祥贵公司签署时间为2017年1月16日，森桐公司签署时间为2017年2月22日，该汇总表载明案涉工程中由祥贵公司施工的项目工程款审定金额为1124601.46元，由***施工的项目工程款审定金额为1550277元，合计2674878.46元。

被告森桐公司举证了来源于其公司财务记账凭证钟的支付工程款手续资料和凭证，以证明其就祥贵公司分包的案涉工程，已向祥贵公司支付了工程款3339374.5元，包括其直接支付给原告的工程款606426元，其已远远超付了案涉工程的工程款。森桐公司举证的上述书证包括工程款请款审批表、付款明细、收据、借条和相关付款凭证，该组书证内容能够明确反映，就祥贵公司分包的案涉工程，森桐公司支付工程款具体情况如下：1.2015年4月8日森桐公司向祥贵公司支付1074000元；2.2015年4月29日森桐公司向祥贵公司支付617907元；3.2016年1、2月森桐公司向祥贵公司共支付3723000元，其中案涉工程的工程款为547013元；4.2017年2月3日，森桐公司通过银行转账汇给南京市江宁区***园林景观工程队工程款606426元，向祥贵公司支付900000元，其中案涉工程的工程款为467028.5元。森桐公司就案涉工程已向原告和祥贵公司所支付的上述工程款合计为3312374.5元。经质证，原告表示认可已收到森桐公司直接支付的工程款606426元，但两被告之间的工程不仅仅是案涉工程，原告无法确定森桐公司支付给祥贵公司的工程款就是案涉工程项下的款项。祥贵公司表示对该组证据的真实性没有异议，认可森桐公司的证明目的，就其分包的案涉工程森桐公司已不欠其工程款。接受上述工程款606426元的南京市江宁区***园林景观工程队，是于2015年11月30日注册登记的个体工商户，经营者为***。原告表示注册该工程队是为了当时与两被告进行结算。

原告***举证工程结算审核汇总表1份和名称为“香悦澜山破坏苗木清单”复印件1份。该汇总表载明案涉工程中由祥贵公司施工的项目工程款审定金额为1124601.46元，由***施工的项目工程款审定金额为1608347.04元，该表落款处仅有施工单位签字盖章一栏由***签名，建设单位签字盖章一栏空白。该清单为手写，落款处为“新城地产魏某某”，无落款时间，清单内容为“经天路与纬地路交叉口东南角因香悦澜山开道口破坏苗木如下”及具体苗木名称、型号和数量。原告表示：该汇总表是由森桐公司工程预算部李某提供给原告的，证明森桐公司对原告施工工程最终审定金额为1608347.04元，较两被告签署的汇总表中审定金额多出58070.04元，原因是当时森桐公司多扣除了原告的死苗款5.8万元，后来发现扣错了又把此款补上，所以森桐公司就给了原告1份审定金额为1608347.04元的汇总表；该清单是由香悦澜山小区开发商新城地产的副总魏某某书所写，当时该公司在开发香悦澜山小区过程中，因建造小区大门损坏了原告负责施工的道路景观的相关苗木草皮等，原告当时承包的工程已完成，正在养护阶段，尚未向建设方移交，于是原告要求新城地产方对其损坏的苗木列出清单，原告将该清单原件交给了森桐公司的工程项目经理陈某某，目的是让森桐公司知道这些苗木是该小区开发商损坏的，不应该扣除原告的相应工程款。经质证，森桐公司表示：森桐公司对该汇总表不清楚，清单是复印件，也看不出与本案有关，故对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，案涉工程已由两被告进行了结算有明确的审定价，应当以两被告签署的汇总表中审定价为准。祥贵公司表示不知道此事，同意森桐公司的质证意见。

庭审中，原被告一致确认就原告实际施工的工程，祥贵公司已向原告支付的工程款为案涉协议书中的78.68万元，森桐公司已向原告支付的工程款为606426元，除此之外，两被告没有向原告支付过其它工程款。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。被告森桐公司将案涉工程分包给被告祥贵公司，祥贵公司又将部分工程分包给没有施工资质的原告***，祥贵公司与原告未签订书面合同，双方形成口头分包合同关系，祥贵公司与原告之间的口头分包合同违反了上述法律强制性规定，应当认定该口头合同无效。就原告施工的工程项目的工程款，两被告经结算一致确定价款为1550277元，祥贵公司应当将此工程款支付给原告。关于祥贵公司还应支付原告工程款数额的认定。两被告一致确认的审定价1550277元，减去案涉协议书确定的祥贵公司已付工程款786800元，和森桐公司已直接支付原告的工程款606426元，剩余工程款为157051元。案涉协议书明确约定祥贵公司收取***工程管理费，按审定价15%计算，此数额为232541.55元；该协议书还载明祥贵公司已付给***的78.68万元，包括已收取的工程管理费21.45万元，此数额是按该协议书约定的暂定价款143万元的15%计算的，故***还欠付祥贵公司工程管理费18041.55元。因此祥贵公司还应支付原告工程款139009.45元。原告主张其施工项目的工程款还应加上其所称的死苗款58070.04元，工程款审定价应为1608347.04元，但两被告均不予认可，而原告所提供的证据明显不能证明该主张，故本院对原告该请求不予支持。原告主张案涉协议书中的税金70000元应当由原告和祥贵公司共同分担，祥贵公司应当支付原告税金款30000元，祥贵公司对此不予认可；本院经审查认为，根据案涉协议书所载明内容，双方已一致确认税金70000元作为祥贵公司已支付原告的款项，原告主张此款应由双方共同分担，但未能提供证据加以证明，故原告主张的此请求缺乏依据，本院不予支持。祥贵公司辩称其应支付原告的工程款应当以案涉协议书中确定的工程款143万元为准，原告对此不予认可；本院经审查认为，案涉协议书第2条明确载明“目前本项目结算价暂按143万元计算，最终审定价以森桐公司确定的价格为准”，而两被告最终确定的审定价为1550277元，故祥贵公司此辩称意见缺乏依据，本院不予采纳。原告主张森桐公司对215121.04元工程款承担连带给付责任，其依据是森桐公司相对于祥贵公司是转包人或分包人，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。本院经审查认为，该法条规定发包人有义务在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，对发包人的定义理解，应当符合合同法第二百七十二条的规定，且司法解释第二十六条中对发包人、转包人、分包人也进行了区分，森桐公司在案涉工程中的地位是转包人而非发包人，且原告并非森桐公司的合同相对人，森桐公司也不欠付祥贵公司案涉工程的工程款。因此，原告主张的此请求缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，裁定如下：

一、被告南京祥贵园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款139009.45元；

二、驳回原告***主张的其它诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4977元，减半收取2488元，由原告***负担948元，被告南京祥贵园林绿化工程有限公司负担1540元（此款原告已预交，由被告南京祥贵园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付原告）

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审判员　　程前葆

二〇一七年七月十四日

书记员　　朱文清