某某*建筑工程有限公司、沈阳鱼人游旅游服务有限公司等旅游合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终19588号

上诉人（原审原告）：*****建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区仙岛北路422号，统一社会信用代码91210100696548778K。

法定代表人：李岩，该公司总经理。

委托代理人：齐少林，内蒙古法林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳鱼人游旅游服务有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区全运三路95号2B-01铺位，统一社会信用代码91210112MA0Y84JB3W。

法定代表人：董婷婷，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：沈阳大鱼旅游服务有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区博览路2甲1号B1层B1011a号，统一社会信用代码91210102MA0YT6AT39。

法定代表人：费腾，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：费腾，男，1987年3月20日出生，满族，住沈阳市大东区。

上诉人*****建筑工程有限公司（以下简称：欣**公司）因与被上诉人沈阳鱼人游旅游服务有限公司（以下简称：鱼人公司）、沈阳大鱼旅游服务有限公司（以下简称：大鱼公司）、费腾旅游合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初9476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案受理后，依法组成由审判员张伟担任审判长，刘春杰主审，鞠安成参加的合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。本案现已审理终结。

上诉人欣**公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判由三被上诉人连带偿还服务费本金530000.00元及违约金159000.00元。2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初9476号民事判决事实认定错误。本案中，欣**公司在签订境外旅行定制服务合同后，将服务费用全部支付至鱼人公司账户内，鱼人公司也向欣**公司出具了收款回执。但鉴于鱼人公司与大鱼公司在股东人员的高度重合，同时费腾也是鱼人公司的股东之一，结合鱼人公司收取服务费用的事实，可以认定鱼人公司、大鱼公司共同承接了欣**公司的境外旅游业务。在合同无法履行的情况下，鱼人公司作为收款方应该承担连带退款责任。

二、沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初9476号民事判决证据采信错误。欣**公司于一审诉讼中提交的《退款协议》中，乙方明确记载为，大鱼公司及费腾系作为乙方主体出现在协议中，而非以大鱼公司的法定代表人身份出现。在退款协议签订后，费腾通过个人微信转账及银行转账的方式向欣**公司方退还了服务费9万元，此行为同样可以说明费腾系独立一方的还款主体，一审法院以费腾为大鱼公司法定代表人为由，认定在没有证据证明大鱼公司与其法定代表人费腾存在财产混同下，认定费腾不承担责任系证据采信错误，费腾作为独立还款人，无需欣**公司证明其与大鱼公司存在财产混同情形，其应对全部服务费及违约金承担连带还款责任。

三、沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初9476号民事判决判项错误。根据《退款协议》第一条约定，乙方逾期还款，按逾期天数向甲方支付待归还款项的5%/日的违约金。此约定系协议双方真实意思表述，约定合法有效。欣**公司在提起诉讼时已经酌定降低了违约金的数值，按照违约金上限30%主张了违约金。违约金比例及数额符合法律规定，鱼人公司、大鱼公司、费腾未提出异议，而一审法院以自由裁量认定标准过高，而调整到与双方约定差距极为巨大的银行间同业拆借中心同期贷款市场报价利率明显违背了双方合同的约定，侵害了欣**公司的合法权益。

综上，欣**公司请求法院依法改判由鱼人公司、大鱼公司、费腾连带偿还欣**公司服务费本金530000.00元及违约金159000.00元。

被上诉人鱼人公司未到庭，也未提交书面答辩意见。

被上诉人大鱼公司未到庭，也未提交书面答辩意见。

被上诉人费腾未到庭，也未提交书面答辩意见。

欣**公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告返还旅游服务费用530,000元，并支付违约金159,000元，合计689,000元;2.判令三被告支付本案全部诉讼费用。

一审法院认定如下事实：1.2019年12月13日，原告（甲方）与被告大鱼公司（乙方）签订了《鱼人游精致小众境外旅行定制服务合同》一份，约定甲方共计13人出行，出发时间2019年1月28日，旅行国家芬兰、冰岛，出发城市北京，结束时间2020年2月6日，共10天，其中境外酒店入住8夜，返程城市北京。全部履行费用费276,900元，已支付意向定金5,500元。当日原告按照被告大鱼公司要求向被告与鱼人游公司付款755,907元，用途显示为往来款。鱼人游公司出具已收款项回执单一份，载明姓名李雪，出行日期为2020年1月28日，人数13，已付行程款+机票款，金额分别为276,900+470,700元。

2.2020年10月15日，原告（甲方）与被告大鱼公司（乙方）签订《退款协议》一份，约定甲方在2019年和沈阳大鱼旅游服务有限公司签订了芬兰、冰岛定制旅游服务合同，总金额777,851元，甲方已将上述合同金额全额缴至沈阳鱼人游旅游服务有限公司。因心冠病毒疫情导致形成取消，上述款项乙方已归还甲方人民币55,864元，待归还款项人民币620,000元整，现经甲乙双方友好协商，达成如下协议，一、由乙方分两期偿还待归还款项人民币620,000元，2020年12月15日前乙方偿还人民币190,000元，2021年1月15日前乙方偿还剩余人民币430,000元，乙方逾期还款，按逾期天数向甲方支付待归还款项的5%日的违约金。

3.该退款协议签订后，被告方退还原告方款项9万元，剩余53万元未退，原告诉至来院。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有应诉答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，被告鱼人游公司、大鱼公司、费腾经一审法院依法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，一审法院根据原告欣**公司提供的证据及其当庭陈述意见，对本案事实予以认定。

原告与被告大鱼公司签订的《鱼人游精致小众境外旅行定制服务合同》及《退款协议书》均系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。依据双方签订的退款协议，被告大鱼公司应按照约定向原告退款62万元，后其仅退款9万元，剩余53万元至今未退，原告来院诉请其继续承担退款责任，于法有据，一审法院予以支持。关于原告主张的违约金159,000元，因并非双方退款协议约定的标准，且协议约定标准过高，一审法院酌情按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准上浮30%标准计算为宜。

关于原告要求被告鱼人游公司承担返款责任的问题，虽原告将款项付至被告鱼人游公司账户，但系应被告大鱼公司要求付款，而《鱼人游精致小众境外旅行定制服务合同》及《退款协议书》均系与被告大鱼公司签订，退款协议中亦明确约定了由被告大鱼公司承担向原告退款责任，故原告要求被告鱼人游公司返款，有违合同相对性，一审法院不予支持。

关于原告要求被告费腾返款的问题，原告未提供证据证明被告大鱼公司与其法定代表人费腾之间存在财产混同的情形，故原告要求被告费腾承担责任，于法无据，一审法院不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告沈阳大鱼旅游服务有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告*****建筑工程有限公司旅游服务费530,000元；二、被告沈阳大鱼旅游服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告*****建筑工程有限公司违约金，分别以100,000元、430,000元为基数，分别从2020年12月16日、2021年1月16日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率130%标准计算；三、驳回原告*****建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,690元，由被告沈阳大鱼旅游服务有限公司承担。

本院二审期间，上诉人欣**公司提交了三组新证据：两份信用报告，三张转款凭证及一份《退款协议》，拟证明鱼人公司与大鱼公司公司财产混同，费腾个人偿还了9万元，费腾是退款协议的一方主体，并已签字按手印，应当承担责任。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，上诉人欣**公司与被上诉人鱼人公司、大鱼公司、费腾属旅游合同纠纷。本案争议焦点有二：一是鱼人公司及费腾是否承担还款责任，二是一审认定的违约金是否适当。

关于争议焦点一，认定关联公司人格混同是否认公司人格独立性，让关联公司承担其他公司责任的法律后果，影响公司重大权益，实践中应严格把握。本案中欣**公司所提供的信用报告、代收款项等证据不足以证明鱼人公司与大鱼公司之间构成人格混同，故欣**公司要求大鱼公司对案涉债务承担连带责任的主张，依据不足，本院不予支持。关于欣**公司要求费腾承担责任的问题。因从《还款协议》的形式上看，费腾作为与鱼人公司并列的主体，应属与鱼人公司同样独立的责任人，因此，费腾应承担还款责任。

关于争议焦点二：一审法院依据双方合同履行情况，酌情确定违约金的计算标准，系法官自由裁量权的体现，并无明显不当，且欣**公司未能证明其有关违约损失明显超过存款利率，故本院对其该项上诉主张，不予支持。

关于欣**公司提出的其他主张，理由不足，无有效证据佐证，且有关问题，在一审中已作出较为明确的说明与认定，此不赘述。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、撤销和平区人民法院（2021）辽0102民初9476号民事判决第三项；

二、变更和平区人民法院（2021）辽0102民初9476号民事判决第一项为：沈阳大鱼旅游服务有限公司、费腾于本判决生效之日起10日内退还*****建筑工程有限公司旅游服务费530,000元；

三、变更和平区人民法院（2021）辽0102民初9476号民事判决第二项为：沈阳大鱼旅游服务有限公司、费腾于本判决生效之日起10日内给付*****建筑工程有限公司违约金（计算方式：以100,000元基数从2020年12月16日起算，以430,000元为基数从2021年1月16日起算，均按LPR的130%计算至实际付清之日止）；

四、驳回*****建筑工程有限公司其他诉讼请求。

当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10690元，二审案件受理费10690元，均由鱼人公司、费腾负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　鞠安成

审 判 员　　刘春杰

二〇二一年十二月二十三日

法官助理　　谢日恒

书 记 员　　高　煜

本案裁判所依据的相关法律

一、《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。