福建省天能建筑工程有限公司与***劳动争议一审民事判决书

福建省龙海市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0681民初775号

原告：福建省天能建筑工程有限公司，住所地漳州市南靖县龙山镇文技校****。统一社会信用代码：91350602671932909W。

法定代表人：彭泉兴，经理。

委托诉讼代理人：陈**伟，福建闽隆律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：曾慧敏，福建闽隆律师事务所执业律师。

被告：***，男，1975年10月4日出生，汉族，住漳浦县。

委托诉讼代理人：黄慧敏，福建纵然律师事务所执业律师。

原告福建省天能建筑工程有限公司（以下简称“天能公司”）与被告***劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天能公司的委托诉讼代理人陈**伟、曾慧敏，被告***及其委托诉讼代理人黄慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天能公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告向漳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“漳州市劳动仲裁委”）申请仲裁，请求确认被告与原告之间自2016年9月起存在劳动关系。漳州市劳动仲裁委于2019年12月5日作出（漳劳人仲案字【2019】119号）裁决书，裁决原告与被告自2017年5月起存在劳动关系。原告认为，原告与被告之间不存在劳动关系。理由如下：本案原告与被告不存在管理与被管理的关系，被告的工资也并非原告发放，原告与陈少卿于2016年8月1日签订《漳发晟港名都（一期）工程杂工及保安劳务承包合同》，于2018年3月1日签订《漳发晟港名都（二期）工程杂工及保安劳务承包合同》，将漳发晟港名都（一期、二期）的工程杂工及保安工作交由陈少卿包干完成，每月包干价60000元，被告是与陈少卿成立雇佣关系。本案系劳动关系纠纷，被告请求确认原告与其存在劳动关系，应当提供证据证明原告与其签有劳动合同或存在事实劳动关系，而本案被告不能提供任何证据予以证明。被告与原告之间的关系不具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的特征，故原告与被告不成立事实劳动关系。另，原告认为，漳州市劳动仲裁委根据上述《通知》的规定，认定原被告之间存在劳动关系属于适用法律错误，因《通知》规定的用工主体责任不能等同于存在劳动关系。且2018年12月10日被告是在休假而并不是去上班，故事故发生当天被告并非是在上班途中发生交通事故，其事故性质也不属于工伤。请求判如所请。

***辩称，1、根据被告提供的合同显示，陈少卿为漳发工程现场负责人，被告的工资由陈少卿转账支付，陈少卿为原告公司的一员，被告的工作是根据原告工程安排而从事的有报酬的劳动，被告的日常工作需接受原告的管理，被、原告之间存在事实劳动关系；2、根据劳动部的通知第一条规定，原告与被告之间的关系具备被告受用人单位劳动管理、接受用人单位的工作分配，提供有报酬的劳动，漳州市劳动仲裁委裁决原告承担用工主体责任是根据原告提供的劳务分包合同作出的。原告将劳务分配给不具备用工资质的陈少卿，根据该通知，原告应当承担相应的用工主体责任。故原告与被告之间存在劳动关系。

本院经审理认定事实如下：福建漳龙建投集团有限公司（以下简称“漳龙集团”）将其承建的漳发晟港名都的一期工程的劳务分包给原告天能公司承包，并按月向天能公司拨付劳务工资及相关费用。2016年8月1日，天能公司作为甲方与乙方陈少卿签订《漳发晟港名都（一期）工程杂工及保安劳务承包合同》（以下简称“《杂工及保安劳务承包合同》”），约定陈少卿承包天能公司漳发晟港名都（一期）工程的“所有零星用工及根据甲方需求的各个岗位及保安”、“承包方式：甲方根据工作需要给以的任务由乙方包干完成。乙方自主安排人员按时按质量完成任务”、“按月包干，每月包干价60000元人民币”等。合同还约定“乙方在领取承包款项时，应填报工人劳务工资表一式两份交甲方财务部用于办理领款手续。同时应附有考勤表”、甲方“同意乙方共同使用考勤设备，按月与乙方核对完成生产任务量与所得报酬”及“乙方应要求进入甲方工地人员严格遵守各项规章制度和管理要求，确保无出现自身和他人安全”等。2017年8月24日，漳龙集团再次将其承建的漳发晟港名都的二期工程的劳务分包给原告天能公司，并与天能公司签订《劳务分包合同》，约定天能公司以包工不包料的方式承担漳发晟港名都的二期工程劳务，并约定乙方（天能公司）委派陈少卿为履行该合同条款责任与义务的乙方“施工现场负责人”等内容。2018年3月1日，天能公司再次与陈少卿签订《漳发晟港名都（二期）工程杂工及保安劳务承包合同》。天能公司与陈少卿签订的上述两份《杂工及保安劳务承包合同》，除工程名称中“一期”、“二期”及落款合同签订时间的差别外，合同约定内容完全相同，且两份合同均未对零星用工及保安的岗位、范围作具体的约定，也没有其他补充协议。2017年2月，被告***经案外人蔡宗洪介绍到原告天能公司分包的漳发晟港名都一期工程施工工地从事杂工组的日常管理和工资发放工作，受原告项目部及现场工作人员纪振灵、纪进松、叶偶强、谢锦江等管理、指派。包括***在内的杂工组及保安（门卫）人员每月工资均须制作《工天、工资结算清单》，并须经天能公司管理人员彭金钗签字确认后，再制作工资表发放工资。***到漳发晟港名都工程施工工地工作后，按要求进行打卡考勤，工资2017年2月份6250元；2017年3月起，每月工资6500元；2018年5月起，每月工资7000元。没有签订书面的劳动合同或协议。2017年6月起，陈少卿将杂工组的工资转入***的妻子戴燕钦的邮政储蓄银行账户，再由***提取发放给杂工组每位员工。2018年12月10日上午，***在漳浦县路段发生道路交通事故受伤后，被送至解放军联勤部队第九O九医院住院治疗至2019年1月29日出院，之后未再上班工作。***受伤后，因与天能公司沟通办理工伤认定及理赔事宜未能达成一致，后于2019年10月21日向漳州市劳动仲裁委申请仲裁，请求裁决认定其与天能公司之间从2016年9月起存在劳动关系。2019年12月5日，漳州市劳动仲裁委作出漳劳人仲案字【2019】119号《裁决书》，裁决***与天能公司自2017年5月起存在劳动关系，并于2020年1月3日将《裁决书》送达天能公司，天能公司不服裁决，于2020年1月13日具状诉至本院。

上述事实，有原告天能公司庭审中提供的漳劳人仲案字【2019】119号《裁决书》及《劳动人事争议仲裁文书送达证明书》、漳发晟港名都（一期、二期）工程《杂工及保安劳务承包合同》、漳州市劳动仲裁委《庭审笔录》，有被告***提供的《劳务分包合同》、刷卡截图、上下班打卡记录、微信群记录、《工天、工资结算清单》、2018年10月、11月工资表、中国邮政储蓄银行《账户交易明细》、《户口本》、《道路交通事故认定书》、《门诊病历》、《诊断证明书》、《出院记录》，以及原、被告在庭审中的陈述等为据，经庭审举证、质证，本院予以确认并在卷佐证。

关于本案原、被告争议的被告是与陈少卿之间存在雇佣关系，还是被告与原告之间存在劳动关系问题。

原告天能公司认为，原告与被告不存在管理与被管理的关系，被告的工资也并非原告发放，原告将漳发晟港名都（一期、二期）的工程杂工及保安工作交由陈少卿包干完成，被告是与陈少卿成立雇佣关系。本案原告与被告不存在劳动关系。

被告***认为，被告在工作中受原告项目部及现场工作人员管理，每天上下班打卡工作有考勤，被告的工资是根据考勤记录由被告现场负责人陈少卿发放，原告的工作安排以及工资发放均符合有关事项的规定，原告与被告之间存在劳动关系。

本院认为，漳龙集团与原告天能公司签订的《劳务分包合同》，明确约定天能公司委派陈少卿为履行该合同条款责任与义务的乙方施工现场负责人。天能公司与陈少卿签订的两份《杂工及保安劳务承包合同》，虽然约定陈少卿承包天能公司漳发晟港名都（一期、二期）工程的零星用工及保安，但仅约定“乙方自主安排人员按时按质量完成任务”、“每月包干价60000元”等，而没有对零星用工及保安的岗位、责任范围、工作量作具体的约定，也没有其他补充协议明确约定。况且，上述两份合同还明确约定“乙方在领取承包款项时，应填报工人劳务工资表一式两份交甲方财务部用于办理领款手续。同时应附有考勤表”、甲方“同意乙方共同使用考勤设备，按月与乙方核对完成生产任务量与所得报酬”及“乙方应要求进入甲方工地人员严格遵守各项规章制度和管理要求”等天能公司行使管理职权条款，且《工天、工资结算清单》均由天能公司人员彭金钗签字确认。显然，两份《杂工及保安劳务承包合同》，是陈少卿作为天能公司施工现场管理的负责人与天能公司签订的内部工作人员责任承包合同，应属企业内部劳动合同，而非天能公司对外发包零星用工及保安工作合同。陈少卿、彭金钗、纪振灵、纪进松等是作为天能公司项目部及现场管理人员，代表天能公司对***行使管理、指派、监督职权。是天能公司与***形成管理与被管理关系，而非陈少卿与***个人之间形成雇佣关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案原告天能公司具备用工主体资格，被告***到其分包劳务的工程工地工作，并受原告项目部及施工现场负责人陈少卿、纪振灵、纪进松等管理、指派从事劳动，上下班接受原告打卡考勤、受原告规章制度和管理要求约束，领取工资经原告人员彭金钗审核，与原告形成事实劳动关系，故本院认定原告天能公司与被告***存在劳动关系。原告主张原、被告不存在劳动关系，依据不足，不予支持。至于原告诉讼中主张的“事故发生当天被告并非是在上班途中发生交通事故，其事故性质也不属于工伤”，不是本案的受案范围，本院不予审理和裁判。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：

原告福建省天能建筑工程有限公司与被告***存在劳动关系。

案件受理费10元，减半收取计5元，由原告福建省天能建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审判员　　洪河根

二〇二〇年五月八日

书记员　　李昊蓝

速录员　　黄文娟