某某与陕西中航建筑安装有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕07民终100号

上诉人(原审原告)：***，男，1967年4月6日生，汉族，陕西省略阳县人。

被上诉人（原审被告）：陕西中航建筑安装有限公司,住所地汉中市汉台区。

法定代表人：赵丰硕，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郭志壮，陕西磷化法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人陕西中航建筑安装有限公司（以下简称“中航公司”）建设工程合同纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2019）陕0727民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人***不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，支持上诉人一审诉求，涉及本案所需费用均由被上诉人负担。理由：1、原审认定事实错误，上诉人是在竣工之后搬迁入住，一审认定上诉人“擅自入住”错误；2、被上诉人认可工程质量存在问题，上诉人亦提供鉴定意见书证实，但一审法院否定鉴定意见，规避掩盖工程质量问题；3、认定被上诉人具有先履行抗辩权错误，被上诉人至今未履行提供相关材料证明其施工符合国家规定标准义务，造成实际违约，故其并无先履行抗辩权；4、被上诉人并无足以反驳并申请重新鉴定的证据，不符合重新鉴定的条件，一审否定鉴定意见书无法律依据；5、涉案房屋在建房时存在违法修建，在隐蔽工程未经验收的情况下继续施工不符合规定。房屋地基修建在涵管之上，亦不符合国家技术安全标准，一审法院对此未予认定，存在适用法律不全的问题；6、本案存在可能影响公正判决的其他因素。

被上诉人中航公司答辩称：一、上诉人主张撤销一审判决的理由不能成立。第一，上诉人明知答辩人房建工程尚未整体交付验收，且未经答辩人同意使用，擅自入住使用七八年之久，又以该房屋质量不合格起诉的理由缺乏证据支持。第二，上诉人至今尚未交清建房款的违约事实已被法院生效判决认定，而其并没有相反证据证明答辩人违约。二、一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请二审依法维持原判。

***向一审诉请：1、要求被告消除隐患、排除危险、返工重建；2、请求人民法院判决减少支付被告工程款70500 元及其利息16066 元，合计86566 元;3、请求人民法院判决工程质量司法鉴定费15000 元由被告承担；4、请求人民法院责令被告出具工程招标书、施工许可证、开工通知书、工程验基报告、该工程所用材料质检报告、该工程决算表及工程竣工验收合格证书, 出具以上建筑工程法定依据。

一审认定事实：2008年“5.12”地震灾害后，略阳县郭镇街村村民委员会（以下简称“村委会”）、略阳县郭镇镇政府在2008年7月7日、2009年10月15日分别与被告中航公司签订了《XX街XX街移民点集中安置工程建设协议》。原告***系被安置户，2009年6月18日原告***与被告中航公司签订《XX街XX村XX街灾民及移民点集中安置工程施工合同》，略阳县郭镇街村村民委员会作为该合同的第三方。中航公司根据以上合同约定，自2008年7月9日按施工图统一实施房屋基础工程，每户房屋基础工程平均造价1.8万元，由村委会统一垫资支付，在中航公司与农户签订建房施工合同后，从农户建房总价款中扣除1.5万元，另外0.3万元由村委会承担；XX街XX村XX街移民点建房的承包价及结算，按中航公司与建某某签订的施工合同相关约定为准；XX房XX村委会负责向建某某受取后支付给中航公司；村委会聘请工程师苏必寿负责监督工程质量。2008年8月初，安置点房屋基础工程开始施工，村委会组建集中安置点工程建设质量监督小组，负责监督建材和施工质量。监督小组每天到工地监督，谁家建房通知谁家去工地监督，建某某自己参与对其房屋建设的质量监督。在施工过程中，部分建某某提出一楼门面房三间的设计不利于日后经营使用，要求将其中两间改为通间。村委会组织召开建某某会议，就施工图纸变更增加抬空梁的相关事宜广开言路争求建某某意见，原告及其他参会建某某均报名同意变更。2008年10月1日，村委会向工程设计单位略阳县建筑设计室提交了设计图纸变更申请函，2008年10月3日，略阳县建筑设计室制作出5.12地震灾害略阳县灾后重建XX街XX村XX街安置点2号结构施工图，原告的建房工程施工，被告便按变更后的图纸进行施工建设。

原告***与被告中航公司签订的《XX街XX村XX街灾民及移民点集中安置工程施工合同》，约定房屋一套建筑面积约164.1平米，合同价款建筑面积单价850元/平方米，工程价款为139485元，工期120天，开工日期合同生效后第三日。付款方式：签订后五日内交付40%工程款55794元、一层完工后支付25%工程款37871.25元、二层完工后支付25%工程款34871.25元，工程竣工验收合格后，在房屋交付前，必须付清全部工程款。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责的，由双方根据其责任分担；工程保修期为自工程竣工验收后365天，第六条第2项：保修范围为基础工程和主体结构工程；工程竣工验收后不能付清全部工程款的，被告有权拒绝交房。另约定增加抬空梁二道，抬空梁单价格7000元/道，计14000元，正负零起付50%，一层主体起付50%。原告于2008年6月28日付工程款20000元，2008年7月7日付工程款500元、2009年9月10日付工程款50000元，原告累计交付工程款75000元。其余10%工程款未支付。2009年5月8日原、被告双方又签订了补充协议，约定双方履行合同每逾期交房交款一天，均应对方承担100元的违约金。

建房工程竣工后，原告未经竣工验收便搬入该房居住。并于2011年11月3日，原告与中航公司签订《债权归还合同书》，约定工程总价款151037元。现原告仍欠中航公司70500元；经双方协商，原告所欠70500元，可做一次性或分期还款的方式支付，最迟于2011年12月20日之前全部归还给中航公司20000元，余款定于2012年12月12日之前付清；为保证《债权归还合同》顺利执行，原告愿意将刚建成移交使用的自己住宅房屋向甲方提供抵押担保；为保证本《债权归还合同》的顺利执行，本合同由郭镇下街村或郭镇镇政府作为第三方担保人和监督执行人。

2015年1月20日，中航公司向略阳县法院提起诉讼，请求判令支付拖欠工程款及利息，略阳县法院于2015年9月14日作出（2015）略民初字第00104号民事判决：被告***支付原告中航公司建房款70500元，支付逾期付款利息16066元。***不服，提起上诉，汉中市中级人民法院2016年3月30日作出（2016）陕07民终154号判决驳回原告上诉。之后，***又向陕西省高级人民法院申请再审，省高院于2017年6月28日作出驳回***的再审申请裁定。

原告于2016年12月7日委托陕西蓝图司法鉴定中心对其居住房屋工程质量进行鉴定，支付鉴定费15000元。

一审法院认为：本案争议焦点为：（一）房屋建设是否存在质量问题及被告就原告主张的质量问题承担责任;（二）逾期交工是否承担违约责任。

关于争议焦点（一），对于建设工程，一般而言，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应当按照合同当事人双方的约定判别区分归责。本案当事人之间设立和履行的建设工程施工合同约定，“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；双方均有责的，由双方根据其责任分担。保修范围为基础工程和主体结构工程。”根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，房屋建设工程未经竣工验收，原告便搬入使用，又以部分质量为由主张权利的，不予支持，被告所承担的是工程合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量民事责任。原告自行委托的鉴定机构鉴定人到现场踏勘，所作的鉴定意见，并未就原告主张的诉讼请求内容进行专业鉴定，诉讼中，原告亦未提交能够证明其主张事实的证据加以证明，原告应承担举证不能的不利后果。其主张工程存在质量问题由被告承担责任，不予支持。

关于争议焦点（二），关于原告在质证和辩论时，要求被告按《施工合同》约定，承担逾期交工的违约责任的问题。一是根据查明认定的原告与中航公司在2011年11月3日签订《债权归还合同书》事实，双方当事人已经就履行的《工程施工合同》进行了结算，并形成了新的合同关系，且有生效判决确认，二是根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，原告没有完全履行支付工程款义务前，被告享有先履行抗辩权，因此，原告要求被告承担逾期交工违约主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。

一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费2330元，由原告***负担。

经审理查明，***一审提交的陕西蓝图司法鉴定中心“陕蓝鉴字（2016）第080号鉴定意见书”载明：四、案情分析：4、依据现场勘察和委托人提供的资料，涉案房屋工程地面存在裂缝，反映其房屋工程楼板浇筑方法存在不当，未按施工规范进行施工，致使涉案房屋出现裂缝，且房屋①轴一侧存在排水沟管，对房屋存在一定安全隐患。

本院对一审认定的其他案件事实，依法予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，本案二审争议的主要焦点为涉案房屋是否存在质量问题及被上诉人是否应当承担涉案房屋维修、加固的责任问题。经查，根据上诉人一审提交的陕西蓝图司法鉴定中心《陕蓝鉴字（2016）第080号鉴定意见书》中“四、案情分析”反映情形，以及上诉人一审中提交的涉案房屋存在裂缝的照片等，可以看出涉案房屋工程存在地面裂缝，以及房屋①轴一侧存在排水沟管等质量问题及安全隐患。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”第六十二条规定“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程……保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。”第八十条规定“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”我国法律、法规均没有就工程经验收合格，施工人对之后出现的任何质量问题均可免责的规定，况且，涉案房屋时至今日并没有进行竣工验收，主要责任应在被上诉人一方；再者，被上诉人也没有任何证据证明涉案房屋不存在质量问题。因此，被上诉人应当对上诉人房屋出现的裂缝、房屋①轴一侧存在排水沟管等质量问题及安全隐患采取维修、加固等措施，所产生的费用由被上诉人承担。由此，上诉人的该部分上诉理由成立，本院依法予以支持。

关于上诉人的其他上诉主张。上诉人请求减少支付工程价款70500元及利息，一审法院对此已作出合理评判，本院不再赘述。上诉人要求被上诉人提供工程招标书、施工许可证、工程所用材料质检报告、工程竣工验收合格证书等，因双方签订的《施工合同》第五条第三项约定，“甲方（***）委托郭镇街村村民委员会对工程质量进行管理并负责各种环节的验收和签认”，可以看出上诉人已将工程质量的管理和验收委托给郭镇街村村民委员会。双方签订的《施工合同》和《补充协议》也没有约定被上诉人提供竣工验收报告等有关文件，故对上诉人要求被上诉人提上述工程资料的上诉请求不予支持。上诉人主张一审存在可能影响案件公正审理的因素，因其未提交相应证据证明予以证明，故其该项上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下；

一、撤销陕西省略阳县人民法院（2019）陕0727民初490号民事判决；

二、由陕西中航建筑安装有限公司对***房屋主体出现的裂缝、房屋①轴一侧存在排水沟管等质量问题及安全隐患采取维修、加固等措施，并承担所产生的相关费用。限判决生效后30日内履行。

三、驳回***其他诉讼请求。

一审案件受理费2330元，二审案件受理费2330元，鉴定费15000元，合计19660元，由***承担9830元；由陕西中航建筑安装有限公司承担9830元（该费用***已预交，由中航公司直接支付给***，限判决生效后30日内履行）。

本判决为终审判决。

审  判  长   陈  平

审  判  员   张  杪

审  判  员   岳  媛

二O二O年六月二十八日

法官 助 理   冯  婧

书  记  员   潘鹏云