某某与陕西中航建筑安装有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕07民终291号

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，生于1966年11月，住略阳县。

被上诉人（原审被告）:陕西中航建筑安装有限公司。住所地汉中市汉台区。

法定代表人：赵丰硕，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郭志壮，陕西磷化法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人陕西中航建筑安装有限公司（以下简称“中航公司”）建设工程合同纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2019）陕西0727民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人***不服一审判决，上诉请求撤销一审判决。理由：1、涉案房屋确实存在质量问题，一审未认定，事实不清；2、被上诉人负有先履行义务，且违约在先，一审认定上诉人负有先履行义务，认定事实不清。

被上诉人中航公司答辩称：一、上诉人主张撤销一审判决的理由不能成立。第一，上诉人明知答辩人房建工程尚未整体交付验收，且未经答辩人同意使用，擅自入住使用七八年之久，又以该房屋质量不合格起诉的理由缺乏证据支持。第二，上诉人至今尚未交清建某甲款的违约事实已被法院生效判决认定，而其并没有相反证据证明答辩人违约。二、一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请二审依法维持原判。

***向一审诉请：1、要求被告消除隐患、排除危险、返工重建；2、判决减少支付被告工程款57200元及其利息13024元，合计70224元;3、按照合同约定追究被告逾期交工的违约责任，赔偿经济损失；4、判决鉴定费15000元由被告承担；5、责令被告出具工程招标书、施工许可证、开工通知书、工程验基报告、该工程所用材料质检报告、该工程决算表及工程竣工验收合格证书等建筑工程法定依据。

一审认定事实：2008年“5.12”地震灾害后，原告与略阳县郭镇街村村民委员会（以下简称“村委会”）签订了在XX镇XX街移民点集中建某甲的《协议》，协议约定：原告***按移民对象应属无房户类型，自愿申请在该移民点建某甲，同意村委会统一提供的占地面积和建某甲要求，自愿与其认可的施工单位签订建某甲合同并履行合同约定的权利和义务。2008年7月7日村委会与被告中航公司签订了《XX街XX街移民点集中安置工程建设协议》。中航公司根据以上合同约定，自2008年7月9日按施工图统一实施房屋基础工程，每户房屋基础工程平均造价1.8万元，由村委会统一垫资支付，在中航公司与农户签订建某甲施工合同后，从农户建某甲总价款中扣除1.5万元，另外0.3万元由村委会承担；XX街XX村XX街移民点建某甲的承包价及结算，按中航公司与建某乙签订的施工合同相关约定为准；建某甲款由村委会负责向建某乙受取后支付给中航公司；村委会聘请工程师苏必寿负责监督工程质量。

2008年8月初，原告安置点的基础工程开始施工，2008年8月7日，村委会组建集中安置点工程建设质量监督小组，负责监督建材和施工质量。监督小组每天到工地监督，谁家建某甲通知谁家去工地监督，建某乙自己参与对其房屋建设的质量监督。在施工过程中，部分建某乙提出一楼门面房三间的设计不利于日后经营使用，要求将其中两间改为通间。村委会组织召开建某乙会议，就施工图纸变更增加抬空梁的相关事宜召开会议征求建某乙意见，原告及其他参会建某乙均报名同意变更。2008年10月1日，村委会向工程设计单位略阳县建筑设计室提交了设计图纸变更申请函，2008年10月3日，略阳县建筑设计室制作了5.12地震灾害略阳县灾后重建XX街XX村XX街安置点2号结构施工图，被告便按变更后的图纸进行施工建设。

2009年5月25日原告***与被告中航公司补签了《XX街XX村XX街灾民及移民点集中安置工程施工合同》，略阳县郭镇街村村民委员会作为该合同的第三方。合同约定房屋一套建筑面积约166.3平方米，合同价款建筑面积单价950元/平方米，工程价款为157985元，工期120天，开工日期合同生效后第三日。付款方式：签订后五日内交付40%工程款63194元、一层完工后支付25%工程款39496.25元、二层完工后支付25%工程款39496.25元，工程竣工验收合格后，在房屋交付前，必须付清全部工程款。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责的，由双方根据其责任分担；工程保修期为自工程竣工验收后365天，第六条第2项规定：保修范围为基础工程和主体结构工程；工程竣工验收后不能付清全部工程款的，被告有权拒绝交房。另约定2008年8月初，安置点房屋基础工程开始施工，增加抬空梁一道，抬空梁单价格7000元/道，故增加工程后房屋总价款为164985元。

原告于2008年7月7日付工程款30000元，2009年6月17日付工程款30000元、2009年9月16日付工程款50000元，原告累计交付工程款110000元。其余10%工程款未支付。2009年5月8日原、被告双方又签订了补充协议，约定双方履行合同每逾期交房交款一天，均应对方承担100元的违约金。

建某甲工程竣工后，原告未经竣工验收便搬入该房居住。2017年7、8月份原告发现其二楼卧室屋顶渗漏，找被告方人员一直未得到解决。后双方进行结算，其中卧室漏水减去350元。2011年11月3日，原告与中航公司签订《债权归还合同书》，约定工程总价款170476元。现原告仍欠中航公司57200元。经双方协商，原告所欠57200元，可做分期还款的方式支付，最迟于2011年12月20日之前全部归还给中航公司30000元。为保证《债权归还合同》顺利执行，原告愿意将刚建成移交使用的自己住宅房屋向甲方提供抵押担保；本合同由XX镇XX街村或郭镇镇政府作为第三方担保人和监督执行人。

2015年1月20日，中航公司向略阳县法院提起诉讼，请求判令支付拖欠工程款及利息。略阳县法院作出（2015）略民初字第00100号民事判决：***支付中航公司建某甲款57200元，支付逾期付款利息13024元。***不服，提起上诉，汉中市中级人民法院作出（2016）陕07民终155号判决驳回***上诉。之后，***又向陕西省高级人民法院申请再审，期间，***申请撤回再审申请，省高级法院作出了准许***撤回再审申请的民事裁定。

***于2016年12月7日委托陕西蓝图司法鉴定中心对其居住房屋工程质量进行鉴定，支付鉴定费15000元。

一审认为：本案争议焦点为：（一）房屋建设是否存在质量问题，及被告就原告主张的质量问题是否承担责任？；（二）被告逾期交工是否承担违约责任，被告是否享有先履行抗辩权？

关于争议焦点（一），对于建设工程，一般而言，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应当按照合同当事人双方的约定判别区分归责。本案当事人之间设立和履行的建设工程施工合同约定，“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；双方均有责的，由双方根据其责任分担。保修范围为基础工程和主体结构工程。”根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，房屋建设工程未经竣工验收，原告便搬入使用，又以部分质量为由主张权利的，不予支持。被告所承担的是工程合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构质量民事责任。原告自行委托的鉴定机构鉴定人到现场踏勘，所作的鉴定意见，并未就原告主张的诉讼请求内容进行专业鉴定，诉讼中，原告亦未提交能够证明其主张事实的证据加以证明，原告应承担举证不能的不利后果。其主张工程存在质量问题由被告承担责任，不予支持。

争议焦点（二），关于原告要求被告按《施工合同》约定，承担逾期交工的违约责任的问题。一是根据查明认定的原告与中航公司在2011年11月3日签订《债权归还合同书》事实，双方当事人已经就履行的《工程施工合同》进行了结算，并形成了新的合同关系，且有生效判决确认。二是根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，原告没有完全履行支付工程款义务前，被告享有先履行抗辩权，因此，原告要求被告承担逾期交工违约主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于原告要求被告提交工程竣工验收报告及工程招标书、施工许可证、工程所用材料质检报告等问题，双方签订的《施工合同》第五条第三项约定，“甲方（***）委托郭镇街村村民委员会对工程质量进行管理并负责各种环节的验收和签认”。显然，原告已将工程质量的管理和验收委托给郭镇街村民委员会。原被告签订的《施工合同》和《补充协议》也没有约定被告提供竣工验收报告等有关文件。法律也没有规定由施工单位提交竣工验收报告等有关文件，故原告要求被告提交竣工验收报告等文件缺乏依据，不予支持。

综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费1560元，由原告***负担。

二审中，上诉人提交1、原告王浩杰起诉被告中航公司建设工程合同纠纷一案的略阳县法院（2017）陕0727民初702号判决书一份；2、王浩杰（一审被告）上诉中航公司（一审原告）建设工程合同纠纷一案的汉中中院（2015）汉中民一终字第00679号民事判决书一份，用以证明王浩杰案件和本案相同，但判决结果却不相同，一审存在不公正。被上诉人质证对二份判决的真实性认可，对证明目的不认可。

经审理查明，***一审提交的陕西蓝图司法鉴定中心“陕蓝鉴字（2016）第079号鉴定意见书”载明：四、案情分析：4、依据现场勘察和委托人提供的资料，涉案房屋工程墙面及地面存在裂缝，且房屋二层③-④/-轴、③-④/-轴屋面存在渗漏水情况，反映其房屋屋面防水、砌体的施工工艺、楼板的浇筑方法存在不当，未按施工规范要求进行施工，致使涉案房屋出现裂缝、渗漏情况。

本院对一审认定的其他案件事实，依法予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，本案二审争议的主要焦点为涉案房屋是否存在质量问题及被上诉人是否应当承担涉案房屋维修、加固的责任问题。经查，根据上诉人一审提交的陕西蓝图司法鉴定中心“陕蓝鉴字（2016）第079号鉴定意见书”中“四、案情分析”反映情形，以及上诉人一审中提交的涉案房屋存在裂缝的照片等，不难看出涉案房屋存在部分墙面裂缝，以及渗漏水等情形。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”第六十二条规定“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程……保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。”第八十条规定“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”我国法律、法规均没有就工程经验收合格，施工人对之后出现的任何质量问题均可免责的规定，况且，涉案房屋时至今日并没有进行竣工验收，主要责任应在被上诉人一方；再者，被上诉人也没有任何证据证明涉案房屋不存在质量问题。因此，被上诉人应当对上诉人房屋出现的裂缝、渗漏水等质量问题进行维修、加固等措施，所产生的费用由被上诉人承担。由此，上诉人的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。至于上诉人一审中的其他诉请，一审已经作出合理评判，且上诉人在上诉中也并没有明确提出，故本院不再赘述。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下；

一、撤销陕西省略阳县人民法院（2019）陕0727民初1169号民事判决；

二、由陕西中航建筑安装有限公司对***房屋主体出现的裂缝、渗漏水等质量问题进行维修、加固等措施，并承担所产生的相关费用。限判决生效后30日内履行。

三、驳回***其他诉讼请求。

一审案件受理费1560元，二审案件受理费1560元，鉴定费15000元，合计18120元，由***承担9060元；由陕西中航建筑安装有限公司承担9060元（该费用***已预交，由中航公司直接支付给***，限判决生效后30日内履行）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　平

审 判 员　　张　杪

审 判 员　　岳　媛

二〇二〇年六月二十八日

法官助理　　张菊红

书 记 员　　李　洋

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