某某与陕西中航建筑安装有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

陕西省略阳县人民法院

民 事 判 决 书

(2017)陕0727民初780号

原告:*再华,男,1966年11月5日出生,陕西省略阳县人。

委托诉讼代理人：张玲，陕西锐博律师事务所律师。

被告:陕西中航建筑安装有限公司,住所地：汉中市汉台区前进路中段39号。

法定代表人：赵丰硕，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郭志壮，陕西省磷化工总厂社区法律服务所法律工作者。

原告*再华与被告陕西中航建筑安装有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告*再华及其委托诉讼代理人张玲、被告陕西中航建筑安装有限公司（以下简称”中航公司”）的委托诉讼代理人郭志壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告*再华向本院提出诉讼请求：１、要求被告消除隐患、排除危险、返工重建；审理中，原告变更该项请求明确为：（1）维修处理好二楼顶面现浇断裂渗漏问题；（2）补做抬空*下面基础及结构*；（3）按照设计图纸将地基深度2.5米以下软土清净；（4）因维修重做创面恢复原状，并提供维修后的合格证明材料;２、请求判令原告减少支付被告工程款57200元及其利息13024元，二项合计70224元；3、按照合同约定追究被告逾期交工的违约责任，赔偿经济损失；4、工程质量司法鉴定费15000元由被告承担；5、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：2008年”5.12”地震后，原告系灾后重建户。2009年5月25日，原、被告签订《郭镇街村下街灾民及移民点安置工程施工合同》(以下简称《施工合同》)，合同约定：工程价款为157985元。合同签订后五日内交付40%工程款63194元，一层完工后支付25%工程款39496.25元，二层完工后支付25%的工程款39496.25元，工程竣工验收合格后支付其余工程款10%；被告应当严格按照工程设计图纸要求进行施工。因被告原因工程质量达不到合格标准的，应当承担违约责任。2011年被告施工队撤离时仅完成主体工程，至今没有进行竣工验收，在被告施工期间原告已经交付工程款110000元，由于被告在施工期间存在严重违约，造成严重的工程质量问题；被告在合同约定工期也严重违约，原告对约定的其余工程款57200元，以及依据合同产生的迟延付款利息13024元没有不予认可。2017年1月19日，原告委托陕西蓝图司法鉴定中心对工程质量进行鉴定，鉴定结论为工程质量不合格，工程不符合设计和工程验收技术规范要求，由于被告拒绝给原告维修和改建原、被告之间工程重大质量问题，且不能协商解决。请求法院支持原告的诉讼请求，维护原告合法权益。

原告*再华为支持自己的诉讼请求，向本院出示了以下证据：

1、*再华身份证复印件，证明*再华身份情况，其系适格主体；

2、中航公司工商注册信息，证明中航公司基本情况，其系适格民事主体；

3、《施工合同》，证明双方权利义务，原、被告合同工程造价为157985元，房屋质量要达到合格标准。被告没有在约定时间内施工、完工，应当承担逾期交房的违约责任；

4、《郭镇街村下街灾民及移民点安置工程补充协议》（以下简称”补充协议”），证明施工合同的补充约定及变更，任何的更改应当得到原告本人的确认；

5、《协议》，证明原告系无房的灾后重建户；

6、郭镇街村村委会证明，证明原告已交付建房款11万

元；

7、《陕西蓝图司法鉴定中心司法鉴定意见书》，证明被告施工建造的房屋不合格，原告有权请求返工重建或减少建房款。

8、鉴定费票据，证明原告支付鉴定费15000元；

9、略阳县人法院（2015）略民初字第00100号民事判决书和汉中市中级人民法院（2016）陕07民终115号民事判决书，证明原告已经支付了11万元建房款属已查明的法律事实，原告已经在该案审理过程中提出被告所建房屋存在严重的质量问题抗辩，在该案中被告没有承担违约责任，原告有权另案起诉。且工程质量问题在被告完工前已经提出，但是被告拒不改正；

10、2018年3月6日去郭镇现场勘查后的调解笔录，证明本案争议标的存在的质量问题。

被告中航公司辩称:一、原告诉求为其维修楼顶渗漏、补做基础结构*、清理基础下软土的主张不能成立。1、原告房屋渗漏问题在2011年12月已经解决。当时结算建房款时针对其卧室渗漏维修问题经双方协商，原告同意从其欠付的房款中扣减350元维修费，其对核实后的债务（建房款）在债权归还书上亲笔签名确认；2、原告主张补做基础结构*于法无据。本案讼争房屋建设工程基础的变更，是基于原告本人及其他建房户提出增加抬空*的要求，并经建房户会议通过后，由村委会报略阳县建筑设计室更改的，变更设计与被告无关，被告作为承建方只是根据建设方更改后的设计施工；3、根据结构设计图说明，该工程建设方未提供相关地质钻探资料，且提供地质资料并非被告的责任和义务，被告按照设计图纸施工并无过错。况且施工中被告及村委会有工程监理和质量监督小组履行监理和监督职责。被告仅凭主观臆断，要求清理基础下软土缺乏证据支持。二、原告免除其交付建房款及利息义务，由被告承担工程逾期责任、赔偿经济损失的主张，无法律依据。1、原告免除交付建房款及利息的主张有悖法律规定。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。原告入住使用涉案房屋时，交付房款是必须履行的合同义务。原告至今不履行清交房款义务已构成违约，原告应承担的是违约责任，而不是免除交付房款义务；2、原告违反先合同义务，无权向被告主张逾期交房违约责任和赔偿损失要求。根据《合同法》第六十七条规定：”当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”原告负有先履行合同义务，但事实上没有履行先合同义务。双方签订的《施工合同》第4条第6款约定，每一层主体完工后，其均应按照约定履行每一起的交付房款义务。第11条第1款约定，”工程价款不按约定支付时，乙方有权停工。”以上合同约定和事实，充分证明原告自己违反先合同义务的行为及证据确凿，原告罔顾其自己违约的事实，反而要求被告承担违约责任赔偿损失，有悖权利义务一致的原则。原告在自己未履行先合同义务的前提下，无权要求守约方承担合同逾期责任赔偿损失。三、被告要求原告承担鉴定费的理由不符合法律规定。根据《施工合同》第五条约定，对质量问题有争议，由双方同意的工程质量鉴定机构鉴定。原告单方自行委托的鉴定不具有公信力，其提供的鉴定图纸不全面，且隐瞒了基础设计变更的相关信息资料，该鉴定不能达到房屋质量瑕疵的证明目的，不具备法定证据形式要求。因此，原告只能自己承担举证不能的责任，故其要求被告被承担鉴定费的理由不合法。四、该工程未经竣工验收又未经被告同意，擅自使用的应视为其认可工程质量，无权以此作为不履行交付房款的抗辩理由。

被告中航公司为支持自己的辩驳意见，向本院出示了以下证据：

1、企业法人营业执照复印件、法定代表人身份证明及企业工商注册信息，证明被告的主体资格及法定代表人身份；

2、《郭镇街村下街移民点集中安置工程建设协议》，证明郭镇街村委会2008年7月7日与被告签订移民安置工程建设协议，就工程范围、结构类型、工程价格、房款收交及迟延迟交款的违约责任进行了约定，原告至今没按协议完全履行先合同义务的事实；

3、《施工合同》，证明被告与原告在施工合同中就建房款支付时间、房屋保修时间及范围进行了约定，再次证明原告没有履行先合同义务的事实；

4、工程结构施工图，证明基础变更是原告及原告同类型住户提出要求变更，并经村委会开会协商后变更而非被告自行变更；

5、原告要求变更设计的图纸，证明基于原告提出对原设计进行更改，其主张补加抬空*下基础的要求不符合涉案事实；

6、房屋交接清单、扣减350元房屋渗漏维修费用的结算凭据及工程结算清单，证明原告所居住房屋面积166.3平方米，中航公司与原告结算时，通过协商已将卧室房屋渗漏的维修费进行了扣减，原告实际欠付房款57200元；

7、债权归还书，证明2011年11月3日原、被告就该房屋价款进行了结算，原告确认达成还款共识再无争议，并承诺于2011年12月20日之前还清房款，但至今仍未清偿；

8、陕西省高级人民法院（2017）陕民申782号民事裁定书、汉中市中级人民法院（2016）陕07民终115号民事判决书和略阳县人法院（2015）略民初字第00100号民事判决书，证明原告违反合同约定，未履行交付房款义务；原告在未经竣工验收和被告交付并同意的情况下擅自入住，又以质量问题抗辩的理由不符合法律规定；原告在与被告另一诉讼中放弃鉴定以及原告违约的事实。

本案在审理过程中，被告向本院提交了调查取证申请，根据被告的申请和案情的需要，本院依法调取了如下证据：

1、原郭镇街村支部书记龚长青调查笔录；

2、原郭镇街村村主任郭朝林调查笔录；

3、略阳县设计室主任秦琪生调查笔录；

4、2008年8月15日郭镇街村民委员会关于上报集中安置点工程建设质量监督小组的报告和郭镇下街安置点建设有关问题会议纪要、郭镇街村2008年8月18日、8月19日、9月3日、9月29日、10月11日会议记录、郭镇街村委会2008年10月1日向略阳县设计室出具的介绍信。

上述证据1、2、3、4经庭审质证，原、被告对真实性均无异议，本院予以采信。

对原、被告当庭出示证据的分析和认定：经庭审质证，被告对原告所举证据1、2、6的真实性、合法性和关联性均无异议，本院予以采信；对原告所举证据3、4、5、7、8、9、10的真实性均无异议，但对证明目的有异议，对上述证据的真实性予以采信。对证明目的综合分析认定如下：证据3虽能证明原、被告之间的权利义务、合同工程造价以及质量要达到合格标准，但不能证明被告应当承担逾期交工的违约责任；证据4能够证明双方对施工合同的补充约定及变更，证明目的予以采信；证据5《协议》内容中明确原告属无房户类型，故原告的证明目的应予确认；证据7，被告认为按合同约定对质量问题有争议，双方应共同协议聘请鉴定机构；该鉴定检材不全，所依据的鉴定图纸是合同文本上的，而不是变更后的图纸，不具有达到证明房屋不合格的法定证据形式要求，故不能达到原告的证明目的。被告的质证意见符合本案事实和相关法律规定，本院予以采纳，故对证据7的证明目的不予采信；证据8能够证明原告向鉴定机构支付15000元鉴定费的事实，证明目的予以采信；证据9能够证明原告已支付了11万元建房款，原告在两份法律文书所涉案件中提出过被告所建房屋存在质量问题的抗辩意见，原告有权就质量问题另案起诉，其余证明目的不予采信；证据10，该证据是本院组织双方当事人现场勘查后开展的一次调解工作记录，能够证明原告二楼卧室屋顶存在渗漏问题，但不能证明原告房屋还存在其他质量问题。

原告对被告所举证据1的真实性、合法性和关联性均无异议，予以采信；对证据2认为是被告与村委会的合同与本案无关，本院对该证据的真实性予以采信；对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，认为双方约定的开工、施工期被告没有按期履行、施工应达到合格标准未达到，恰好证明被告根本违约的事实。本院认为，由于原告未按照合同约定履行先合同义务即按期交纳建房款，导致被告不能按期完工，原告违约在先。故对该证据的真实性和证明目的予以采信；原告对证据4有异议，不予认可，认为该证据是复印件无法与原件核对；是否本案的图纸无其他证据印证；只是工程图不是变更申请。根据本院调取的证人秦琪生的笔录，其认可该证据系略阳县设计室设计的结构施工图，证人龚长青、郭朝林的笔录以及郭镇街村村委会会议记录、介绍信能证明原告同类型住户提出要求变更房屋设计，通过召开建房户会议协商后变更，并由村委会向略阳县设计室出具了设计图纸变更申请函，设计室遂作出变更设计，并非被告自行变更。故对该证据的真实性和证明目的予以采信；证据5，原告认为是二楼图纸，不是一楼图纸，图纸上的字不是其书写的，对图纸真实性予以采信，但对证明目的不予采信；证据6，原告对真实性有异议，认为证据虽来源于法院，但不能证明是原告的意思表示，且表格上无原告签字。该证据中的房屋交接清单、扣减350元房屋渗漏维修费用的结算凭据及工程结算清单是从略阳县人民法院（2015）略民初字第00100号民事案卷中调取的，其中房屋交接清单和工程结算清单已在该案中予以采信，并作为认定案件事实的依据，扣减350元房屋渗漏维修费用的结算凭据在庭审中原告也予认可，故对该证据的真实性予以采信；对证据7的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为付钱的前提是房屋有质量验收报告，认可工程款不代表认可房屋质量合格。原告的质证意见缺乏事实依据，不予采纳，对该证据的真实性和证明目的予以采信；对证据8的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据解决的是是否应付工程款的问题，本案是工程质量及是否应承担违约责任和赔偿责任的问题。原告的质证意见不予采纳，对该证据的真实性和证明目的予以采信。

本院经审理认定事实如下：2008年”5.12”地震后，原告与略阳县郭镇郭镇街村村民委员会（以下简称”村委会”）于2008年6月28日签订了在郭镇下街移民点集中建房的《协议》，协议约定：原告*再华按移民对象应属无房户类型，自愿申请在该移民点建房，同意村委会统一提供的占地面积和建房要求；在建设方式上原告同意选择农户自建，自愿与其认可的施工单位签订建房合同并履行合同约定的权利义务。2008年7月7日，村委会与被告中航公司签订了《郭镇街村下街移民点集中安置工程建设协议》，双方约定将郭镇街村下街移民点集中安置工程承包给被告施工建设，中航公司自2008年7月9日按施工图统一实施房屋基础工程，每户房屋基础工程平均造价1.8万元，由村委会统一垫资支付给中航公司，在中航公司与农户签订建房合同后，由村委会在农户建房总价款中扣除1.5万元，另外0.3万元由村委会承担；郭镇街村下街移民点建房的承包价及结算问题，按中航公司与建房户签订的施工合同中的相关约定为准；建房工程款由村委会负责向建房户收取后支付给中航公司；村委会聘请工程师苏必寿负责监督工程质量。

2008年8月初，原告安置点房屋的基础工程开始施工。2008年8月7日，村委会组建集中安置点工程建设质量监督小组，负责监督建材质量和施工建设质量。监督小组每天都去工地监督；谁家建房通知谁家去工地上监督,建房户自己都参与了对其房屋建设的质量监督。原告*再华房屋下基础时,其本人也到现场进行了监督。期间，村委会聘请工程师苏必寿对工程质量也进行了监督。在施工过程中，部分建房户向村委会提出一楼门面按三间设计不利于日后经营使用，要求将其中两间改为通间。村委会组织召开了建房户会议，就施工图纸变更增加抬空*的相关事宜充分征求了建房户的意见，原告及其他参会建房户均报名同意变更。2008年10月1日，村委会向略阳县建筑设计室提交了设计图纸变更申请函。2008年10月3日，略阳县建筑设计室制作了5.12地震灾害略阳县灾后重建郭镇街下街安置点2号结构施工图，被告遂按变更后的图纸进行施工建设。

2009年5月25日，原告*再华与被告中航公司补签了《郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同》，约定房屋建筑面积为166.3㎡，造价为950元每平方米，总价值157985元，工期为120天，开工日期为合同生效后第三日。合同还约定在施工合同签订后5日内被告支付合同价款的40%即63194元，主体工程一层完工时支付合同价款的25%即39496.25元，主体工程二层完工时支付合同价款的25%即39496.25元，工程竣工验收合格后，在房屋交付前，原告必须付清全部工程款。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担。双方均有责任的，由双方根据其责任分担；工程保修期为自工程竣工验收后365天，保修范围为基础工程和主体结构工程；工程竣工验收后不能付清全部工程款的，被告有权拒绝交房。另约定增加项目：一道抬空*（价格7000元），故增加工程后房屋总价款为164985元。原告*再华于2008年7月7日交款3万元，2009年6月17日交款3万元，2009年9月16日交款5万元，共计11万元。

在合同履行过程中，双方对《施工合同》中的部分条款进行了变更，并补充了相关内容，达成了《郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程补充协议》。协议约定：合同内双方违约处罚是共同的，如果建房户交款每逾期一天，交违约金100元，如果施工企业不能按时完工交付使用，每逾期一天交违约金100元。

房屋竣工后，原告*再华未经竣工验收于2011年6月10日自行搬入居住。2011年7、8月份，原告发现其二楼卧室屋顶渗漏，后因找不到被告方人员一直未得到解决。2011年12月8日，被告中航公司与原告*再华对修建房屋工程款进行了结算：房屋修建合同价款157985元（166.3㎡×950元㎡），增加一道抬空*7000元，增加一个阳台14820元（15.6㎡×950元㎡），增加工程款21820元；减少的工程款项目：一道内门未做1638元（10.92㎡×150元㎡）、一道卷闸门1675元（17.64㎡×95元㎡），窗户未做2801元（22.41㎡×125元㎡）、大门1215元（4.05㎡×300元㎡），涂料未刷1000元，上下水未做400元，大门减600元，返水沿未做500元，再减去一间卧室漏水350元，院场出水不畅、电线、开关等2437元，减少工程项目总金额为12616元。*再华共计已支付金额为11万元，被告*再华最后拖欠原告的建房款余额57200元。结算后原告与被告*再华签订了债权归还合同，约定最迟在2011年12月20日归还3万元。

2015年1月20日，中航公司向本院提起诉讼，请求判令*再华支付中航公司拖欠工程款57200元及利息12618.79元。本院经审理作出（2015）略民初字第00100号民事判决，判决*再华支付中航公司拖欠工程款57200元及利息13024元。原告*再华不服一审判决提起上诉，汉中市中级人民法院经审理后，作出（2016）陕07民终155号民事判决，维持原判。*再华不服二审判决，向陕西省高级人民法院申请再审。后*再华申请撤回再审申请，陕西省高级人民法院作出（2017）陕民申772号民事裁定，准许其撤回再审申请。在此期间，原告*再华于2016年12月7日委托陕西蓝图司法鉴定中心对其居住房屋质量进行了鉴定，并支付鉴定费15000元。

本院认为，原告*再华与被告中航公司签订的《施工合同》、《补充协议》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案的争议焦点是：（一）被告应否就原告主张的质量问题承担责任；（二）原告应否减少向被告支付工程款；（三）被告应否承担逾期交工的违约责任；（四）鉴定费应由谁承担。

（一）第一，原告主张维修处理好二楼顶面现浇断裂渗漏问题。二楼屋顶存在渗漏问题双方虽无争议，但二楼顶面是因现浇断裂引起渗漏的事实，原告未提交任何证据予以证明，而且在原告提交的鉴定意见书现场勘查内容及鉴定分析中，也未提出是因二楼顶面存在现浇断裂问题，从而导致渗漏这一事实，故对原告主张二楼顶面是因现浇断裂发生渗漏的事实，本院不予认定。关于原告要求被告维修二楼屋顶的渗漏问题。2011年12月8日，原告*再华与被告中航公司在结算工程款时，双方协商就二楼一间卧室渗漏从工程款中扣减350元维修费，由原告自行负责维修解决，现原告再次要求被告维修二楼卧室屋顶渗漏问题之理由不能成立。因此，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。第二，原告主张要求被告补做抬空*下面基础及结构*问题。2008年8月初，郭镇街村下街移民点集中安置工程开始建设，安置点房屋一开始都是按照合同文本图纸施工建设的，但是在建设过程中，部分建房户提出将一层中的两间变为通间增加一道抬空*，后经召开建房户会议，并征求了原告本人意见，原告也同意变更结构，后由村委会统一申请略阳县建筑设计室重新设计了结构施工图，原告房屋是按新的结构施工图施工建设的。原告提供的鉴定意见书中，就该部分内容的鉴定依据的是原告提供的原合同文本图纸，并非变更后的实际施工图纸，故该部分鉴定依据的鉴定检材错误，鉴定结论显然不能成立，本院不予采信。因此，原告的该项诉讼请求，本院亦不予支持。第三，原告要求被告按照设计图纸将地基深度2.5米以下软土清净问题。原告房屋地基基础工程施工时，原告本人亲自参加与村委会质量监督小组成员现场进行了监督，其主张房屋基础2.5米以下软土未清净，未向本院提供充分证据予以证明，而且原告提供的鉴定意见书中也无房屋基础深度2.5米以下软土未清净的鉴定分析及现场勘查印证资料，因此，原告的该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。第四，原告要求被告因维修重做创面恢复原状，并提供维修后的合格证明材料问题。由于原告主张维修二楼顶面现浇断裂渗漏、补做抬空*下面基础及结构*以及将地基深度2.5米以下软土清净的房屋质量问题，缺乏事实和法律依据，且原告就主张的上述房屋质量问题也不申请补充鉴定，故原告应承担举证不能的不利后果，该项请求本院不予支持。

（二）《施工合同》约定，原告房屋工程价款为157985元，原告先后共支付被告工程款110000元，经结算被告下欠原告工程款57200元。由于原告在约定时间未支付下欠工程款，被告诉至本院，本院判决原告支付被告拖欠工程款57200元及利息13024元，原告不服提起上诉，二审维持原判。因此，原告要求减少向被告支付工程款及利息70224元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（三）依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定:”当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。依据《施工合同》约定，原告应在合同签订后五日内交付40%工程款63194元，主体工程一层完工时支付25%工程款39496.25元，主体工程二层完工时支付25%的工程款39496.25元，工程竣工验收合格后，在房屋交付前，原告必须付清全部工程款。原告在支付11万元后，剩余款项未再支付。《施工合同》第八条3项约定：”甲方（*再华）或郭镇街村民委员会未按合同约定向乙方支付款项时，乙方有权

在约定支付时期2天后向相关方发出要求支付的通知，相关方收到通知后4天内仍不能支付，乙方在发出通知后第5天停止施工”。《施工合同》第十一条1项约定：”工程价款不按约定支付时，乙方有权停工”。因此，在原告没有完全履行义务前，被告中航公司享有先履行抗辩权，故原告要求被告承担逾期交工违约责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（四）关于15000元鉴定费由谁承担问题。根据《施工合同》约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担。原告向本院提交的鉴定意见书，是原告单方委托鉴定机构所做的鉴定，并未征得被告方的同意，被告对该鉴定意见的证明目的也不予认可。而且该鉴定意见依据的鉴定检材不全面，依据的施工图纸是原合同文本图纸，并非实际结构施工图纸，而且鉴定意见也不具有法定证明房屋质量不合格的证据形式要求。因此，鉴定费应由原告自行承担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告*再华的诉讼请求。

案件受理费1560元，由原告*再华负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。

审判长　王　略

审判员　王建平

审判员　章晓林

二〇一八年七月二十三日

书记员　金　天