***、青海泰丰建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青25民终115号 上诉人（原审原告）：***，男，1975年6月21日生，汉族，住青海省西宁市城中区。 委托诉讼代理人：**，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海泰丰建筑工程有限责任公司，住所青海省西宁市城西区胜利路34号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1972年6月27日生，汉族，系该公司副总经理，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：**，青海辉湟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵德县盛农农牧业科技开发有限责任公司，住所青海省海南藏族自治州贵德县农牧科技楼。 法定代表人：罗原春，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1973年9月18日生，汉族，系该公司员工，住青海省西宁市城东区。 原审第三人：***，男，1976年5月27日生，汉族，住青海省海南藏族自治州贵德县。 上诉人***因与被上诉人青海泰丰建筑工程有限责任公司（以下简称泰丰公司）、贵德县盛农农牧业科技开发有限责任公司（以下简称盛农公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省贵德县人民法院（2022）青2523民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人***的委托诉讼代理人**，被上诉人泰丰公司的委托诉讼代理人***、**，盛农公司的委托诉讼代理人***，原审第三人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉称，1、依法撤销青海省贵德县人民法院（2022）青2523民初130号民事判决书，发回重审或改判支持上诉人一审的全部诉求；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决虽然认定***实际施工人的身份，但在案涉工程基本事实清楚的情况下，又以“其提交的相关证据，仅能认定***施工了一定的工程，而无法认定***施工了其主张的全部工程”为由驳回其诉讼请求有违裁判规则，损害上诉人的权益；一审法院应以上诉人与泰丰公司的举证、***认定案涉工程的范围。泰丰公司对案涉工程“互联网＋生态智慧科技农业观光示范园项目中3号、4号、5号、6号、7号、8号智能温室及去污水房、1号-2号走廊、3号玻璃幕墙、围栏、厨房、洁净房、回填土等。”的范围并未异议，只是提出部分工程由案外人***施工。泰丰公司在一审出示的第八组证据“***的律师调查笔录”，其证明方向为“***将部分土建工程分包给了***，由***进行施工，***主张的工程款包括***的施工部分，***施工应从总工程量中核减”；结合***在“调查笔录”中陈述“3号棚厨房、净水车间的土建部分都是我施工的，3、4、5、6、7、8号棚部分土建也是我施工的”及具体列举的“施工各项内容”；证实再无其他施工人主张权利的情形下，上诉人施工的范围是确定的；具体到案涉“互联网＋生态智慧科技农业观光示范园项目中3号、4号、5号、6号、7号、8号智能温室及去污水房、1号-2号走廊、3号玻璃幕墙、围栏、厨房、洁净房、回填土。”等工程中，双方只是对“土建”部分存在争议；上诉人主张“5号、6号、8号”“土建”部分由上诉人施工；3号、4号、7号“土建”由案外人青***建设集团有限公司施工，上诉人亦未主张该部分工程款，对案外人***零星施工亦已认可；只是对“厨房”施工部分上诉人认为***只是提供人工，材料，在案涉工程范围明确及工程量基本确定情形下，一审法院可以委托专业机构鉴定案涉工程的造价；对于双方存在争议的部分，鉴定机构可以单独列出。二、一审判决有违司***。一审判决认为“***自认收到泰丰公司给付的工程款12202839元，说明***对工程的投入已经得到一定程度的回报，至于该回报的金额是否能够涵盖施工的范围，依据现有证据，无法证实”；如果案涉工程不进行结算或第三方工程造价鉴定的情形下，如何认定上诉人收取的工程款是否涵盖已施工的工程价款，如何解决***与泰丰公司的诉争；一审判决仅以“***应承担举证不能的不利后果”来笼统驳回***的诉讼请求，致使泰丰公司获取非法利益，而上诉人却因其施工，对外承担诸多债务，故有违司***。综上，请求二审法院依法**本案事实，维护上诉人的合法权益。 被上诉人泰丰公司辩称，案涉中实际施工人是***而不是***，***诉讼主体不适格，一审法院认定事实清楚，证据确凿，应予以维持。 被上诉人盛农公司辩称，***与盛农公司之间不存在任何法律关系，***向其主张工程款无事实依据和法律依据。 原审第三人***述称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，应予以维持。 ***在一审法院的诉讼请求，1．判令泰丰公司向***支付工程款4400000元；2．判令泰丰公司向***支付工程款利息，利息计算方式为自起诉日以4400000元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日；3．判令盛农公司对上述款项在欠付工程款范围内承担给付责任；4．本案诉讼费由泰丰公司、盛农公司承担。 一审法院认定，2017年11月16日，盛农公司与泰丰公司签订施工合同，盛农公司将“互联网＋生态智慧科技农业观光示范园项目”发包给泰丰公司施工，约定工程总价为25891892元。2018年4月9日，泰丰公司、*****钢构彩板有限公司、***签订协议书，该协议书涉及的工程名称为“互联网＋生态智慧科技农业观光示范园纹络式大棚施工项目”，约定终止泰丰公司与鑫**公司签订的原承包协议，并由***代替鑫**公司与泰丰公司签订建筑工程承包协议，该项目的履行由泰丰公司与***执行。***据此主张其是“互联网＋生态智慧科技农业观光示范园项目”5号、6号、8号智能温室土建基础、钢结构主体及3号、4号、7号智能温室钢结构主体工程、污水房、1号和2号走廊、3号玻璃幕墙、围栏、厨房、洁净房、回填土等项目的实际施工人，并以《温室骨架加工合同》、案外人***与***的建设工程施工合同纠纷民事调解书、购买材料的银行转账记录、证人证言等证据证明自己的主张。泰丰公司与***则均主张***才是案涉工程的实际施工人，***仅是***聘请的工地管理人员，并提交监理通知单、证人证言等证明自己的主张。 一审法院认为，在建设工程领域，实际施工人是指尽管没有与发包人签订建设工程施工合同，但事实上却以包工包料等形式独立完成工程的具体施工，对工程投入技术、资金。另泰丰公司、鑫**公司、***三方签订的协议，因约定了剩余工程交由无施工资质的个人***，违反法律的强制性规定，该协议应属无效。本案的争议焦点有1．***是否为案涉工程的实际施工人；2．如果***为一部分工程的实际施工人，其主张的4400000元工程款是否有事实依据和法律依据。对此本院综合分析如下：关于***是否为案涉工程的实际施工人根据***一方提交的证据，《温室骨架加工合同》、（2020）青2523民初1545号调解书、证人证言等多份证据相结合，能够证实***确实投入了一定的资金、人力实际施工了一部分工程，尤其是（2020）青2523民初1545号调解书更是能反映出***极有可能实际施工了3号棚玻璃幕墙安装工程。但是这些证据较为零散，无法系统、明确地确定***作为实际施工人，其与泰丰公司明确约定的施工范围有哪些。而泰丰公司、鑫**公司、***三方签订的协议书虽然约定了鑫**公司退出施工后剩余工程由***继续施工，但该协议并没有明确约定所涉及的工程范围，仅模糊表述为“互联网＋生态智慧科技农业观光示范园纹络式大棚施工项目”，该三方协议签订后泰丰公司、***双方亦没有进一步签订施工合同来具体明确承包范围、承包方式、合同价款等。在本案中***主张实际施工了“互联网＋生态智慧科技农业观光示范园项目”5号、6号、8号智能温室土建基础、钢结构主体及3号、4号、7号智能温室钢结构主体工程、污水房、1号和2号走廊、3号玻璃幕墙、围栏、厨房、洁净房、回填土等项目，但其提交的相关证据，仅能认定***施工了一定量的工程，而无法认定***施工了其主张的全部工程。***作为完全民事行为能力人，在进行大额投资、施工大型工程前，应当有足够的谨慎义务履行必要的程序（如签订书面合同、明确约定关键条款等）用以保护自己的合法权益。但实际上***并未做到足够的风险预防，导致其在本案的工程量无法查清，对此***自己应负有责任。关于***主张的4400000元工程款是否有事实依据和法律依据，本院根据***提交的相关证据，仅能认定***施工了一定量的工程，而无法确认***实际施工的工程量，故***主张工程总价款为15000000元，尚欠4400000元，无事实及法律依据，本院不予支持。审理过程中***向本院申请对施工工程进行造价鉴定，但本院认为工程造价鉴定的前提是工程量必须能固定。而***在本案中的工程量无法明确，不具备进行工程造价鉴定的条件，因此本院对***的该项申请未予准许。另***自认收到泰丰公司给付的工程款12202839元，说明***对工程的投入已经得到一定程度的回报，至于该回报的金额是否能够全部涵盖其所施工的范围，根据现有证据，无法证实。对此***应承担举证不能的不利后果。综上所述，***要求泰丰公司、盛农公司给付工程款及相应利息的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费42000元，由***负担。 本院二审期间，上诉人***围绕其上诉请求向本院提交以下证据。 1．青海省贵德县人民法院（2022）青2523民初810号民事调解书一份。拟证明***为案涉工程中土方回填部分的实际施工人，***将该部分交由案外人***施工，工程总价款125000元。 2．围栏施工协议书及支付凭证各一份。拟证明***为案涉工程中围栏部分的实际施工人，***将该部分交由案外人陈玉娟施工，合同总价款186000元。 3．洁净房施工协议书一份。拟证明***为案涉工程中洁净房的实际施工人，***将该部分交由案外人***工，合同总价款387000元。 4．***的情况说明、收款凭证及光盘各一份。拟证明作为案涉工程实际施工人，***将4号、5号、6号、7号等棚钢结构主体劳务及污水房劳务分包给案外人***施工。 以上证据经被上诉人泰丰公司质证认为，对证据1证实性没有异议，证明方向有异议，***在本案中是***委派的管理人，不能证明***的实际施工人身份；对证据2、3三性均不予认可，不属于新证据，一审庭审中未提交，是候补证据，不能证明***是案涉实际施工人。证据4不属于新证据，证人一审未能到庭可以出具相应的证人证言，证人没有特殊情况应当出庭作证，对录音的真实性，客观性等均有异议。 被上诉人盛农公司质证认为，对以上证据真实性均不予认可，这些证据与我公司没有关系。 原审第三人***质证认为，对以上证据均不予认可，***是其委派的工地管理人，土方的事情其不清楚，工程是其分包给***的，***至今未与其对案涉工程量进行结算。 本院对上述证据认证如下，***提交的以上证据仅能证明案涉工程中土方回填、围栏、洁净房的施工以及4号、5号、6号、7号等棚钢结构主体劳务、污水房劳务的施工由***与第三人签订了施工协议，但因签订施工合同的相对方均未出庭作证，无法证明上述工程实际是否由第三人实际施工，也无法证明***为案涉工程的实际施工人，对此证据本院不予采纳。 二审中被上诉人盛农公司、泰丰公司、原审第三人***均未提交证据。 二审法院**的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 归纳双方当事人争议的焦点为：1．***是否是案涉工程的实际施工人；2．***主***公司应支付4400000元剩余工程款的诉求是否成立。 关于***是否是案涉工程实际施工人的问题。 本院认为，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效施工合同中实际完成工程建设的主体。本案中，2018年4月9日，泰丰公司、*****钢构彩板有限公司、***签订《协议书》，约定：“终止泰丰公司与*****钢构彩板有限公司签订的原承包协议，并由***代替*****钢构彩板有限公司与泰丰公司签订建筑工程承包协议，该项目的履行由泰丰公司与***执行，***完成剩余所有工程施工”。协议签订后，泰丰公司与***之间对案涉工程并未签订任何工程施工合同，庭审中***主张其完成了协议书中所指剩余工程的施工，应认定其为案涉工程的实际施工人，但泰丰公司、盛农公司、***对***为实际施工人身份的事实予以否认，***为证明其主张向法庭提交工程量清单等证据，但该清单中未有监理单位、建设单位签字**，是***单方作出，其余提交的证据因与***签订施工合同的相对方均未出庭作证，无法证明案涉工程中部分工程由***交由第三人施工的事实，也无法确认***是案涉工程唯一实际施工人。另泰丰公司、*****钢构彩板有限公司、***签订的《协议书》约定***完成剩余所有工程的施工，但对剩余工程的范围未明确约定，从双方当事人庭审中的陈述以及提交的证据，**案涉工程3、4、5、6、7智能温室的土建工程由案外人完成，3、4、5、6、7、8智能温室及去污水等部分工程由***施工队完成。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定。***提供的一系列证据无法排除案涉工程由其他施工队参与的事实，故***主张其系案涉工程实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于***主***公司应支付其4400000元工程款的诉求是否成立的问题。 本案中，根据***提供的证据，能够证实***确实对案涉部分工程进行了施工，但具体以项目负责人还是以实际施工人身份进行施工未能明确，其提供的证据均无法确认***为实际施工人。泰丰公司、*****钢构彩板有限公司、***三方签订的协议书虽然约定了*****钢构彩板有限公司退出施工后剩余工程由***继续施工，但该协议书并没有明确约定“剩余工程”所涉及的工程范围、承包方式、合同价款等，***也未进一步与泰丰公司签订施工合同来明确其施工范围，***在庭审中虽提交了单方计算的案涉工程总价款和泰丰公司欠付其工程款的计算凭据，但此凭据中的工程单价及完成的工程量仅仅是***自行设定，泰丰公司、盛农公司、***对***所主张的工程单价及工程量计算均不予认可，***在庭审中提交的证据，仅能认定***进行了一定工程量的施工，而无法认定***施工了其主张的全部工程。***向法庭提交的其完成工程量凭据无事实依据和法律依据，故***主张工程总价款为15000000元，尚欠4400000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42000元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　洛 什 吉 审 判 员　***措 审 判 员　龙　　云 二〇二三年四月二十五日 法官助理　才让东主 书 记 员　宽都多杰 附： 本判决所适用法律条文的主要内容： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。