高台县安民房地产开发有限责任公司、甘肃宏鼎建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘07民终674号

上诉人（原审被告）：高台县安民房地产开发有限责任公司。住所：甘肃省高台县城关镇县府街31号。统一社会信用代码：91620724561120475U。

法定代表人：刘占锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李骞，甘肃乾祐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃宏鼎建筑工程有限公司。住所：张掖市甘州区西大街延伸段西侧（天源小区2#楼）。统一社会信用代码：91620702571633813N。

法定代表人：王立雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邢海鹏。

上诉人高台县安民房地产开发有限责任公司（以下简称安民公司）因与被上诉人甘肃宏鼎建筑工程有限公司（以下简称宏鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2021）甘0724民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

安民公司上诉请求：1．请求二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．一审对证据认定存在自相矛盾，缺乏客观性。一审对上诉人提交的有关督促上诉人完成所剩工程量通知及领取通知的签署表的证据，认定为上诉人自书证据，并不予认定。对该认定上诉人持有异议。该领取通知的签署单上，已经注明领取人为“陈世廷”，一审中，被上诉人以不认识“陈世廷”予以质证，但在上诉人提交的有关付款明细证据中，在出具给上诉人收款收条上多次出现“陈世廷”作为领款人对应付被上诉人工程款进行领取，且该部分证据被上诉人也予以认可，并被法院采信。为此，上诉人认为，一审在该证据的认定方面缺乏客观，属于“选择性”对证据的认定。2．一审对被上诉人尚未完工的部分认定事实不清。一审认定：“被告提出原告尚由部分工程特别是2＃楼消防工程未完工，不应支付工程款的辩解意见，其应在双方结算时提出；现因双方已经完成工程款结算与审定，故该抗辩不能成立”。对上述认定缺乏客观事实且无法律规定。事实上，上诉人提交的有关“通知”及领取通知的签署表的证据，其欲达到被上诉人尚有工程未完工的证明目的。一审中，为证明存在被上诉人未完工的事实，上诉人请求对未完工工程量现场勘验或进行未完工工程进行鉴定，但一审均不予准许。上诉人认为，上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》合法、有效，依法应当诚信履行。既然存在未完工项目，被上诉人应当及时完工。因此，如未完工应当对未完工项目扣除相应的工程价款，一审对该未完工事实置之不理，且仅以双方已经完成结算为由，判决让上诉人承担全部结算的工程款，此与客观事实不符。如此认定及判决，势必造成被上诉人对未完成工程量搁置不管、不做的状态，造成工程不合格及存在工程隐患的风险。3．被上诉人存在对该工程转包事实。事实上，该工程经被上诉人承包后，存在被上诉人将该工程全部对外转包的事实，即被上诉人将工程全部转包给陈世杰、陈世廷的事实存在。一审中，很明显的事实是，上述大部分工程款的领取人均为陈世杰、陈世廷；一审中，当法庭问及被上诉人与陈世杰、陈世廷之间是什么关系时，被上诉人回答或者不认识或者为一般管理人员，经两次庭审时回答自相矛盾。而且，在本案诉讼过程中，陈世杰、陈世廷还存在对未完成工程进行继续施工的事实，被上诉人仅以“不知道”予以搪塞。上诉人认为，本案所涉工程均为实际施工人陈世杰、陈世廷进行施工，基于双方在合同履行过程中，存在的工程款支付情况、工程验收以及未完工工程的确认等方面，被上诉人均一概不知。如在一审中，由上诉人为陈世杰垫付华大养老中心电费15510.49元事实，基于被上诉人工程转包的事实，以该票据不是用于该工程，且与本案无关予以发表质证意见，并由此得到一审支持了被上诉人的抗辩理由。上诉人认为，一审未准许上诉人追加实际施工人陈世杰为被告或第三人，以致造成对本案客观事实无法查明，此属于认定事实不清。

宏鼎公司辩称，一审法院程序合法、认定事实清楚，适用法律正当，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。涉案建设施工合同关系的相对方是上诉人与被上诉人，被上诉人主张的工程款具有事实和法律依据，上诉人的各项上诉请求均不能成立。依据合同的相对性，在分包、转包施工中，无论合同的效力如何，合同的相对方仍是发包人和承包人，即便存在实际施工人也不是合同的相对方。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案建设工程施工合同真实有效，签订双方系被上诉人和上诉人，且合同内容明确约定“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项”。依据上述法律规定及双方合同约定，上诉人作为发包人应当向被上诉人履行支付工程价款的合同义务。事实上，上诉人主张由案外人陈世杰、陈世廷领取的款项事前未征得被上诉人的同意，在开庭时，被上诉人已经对陈世杰领取的款项予以追认。关于上诉人提出存在“未完成工程”的问题，涉案工程自工程竣工结算后，即交付上诉人使用至今，上诉人作为涉案工程的发包方接受并使用了上述工程，也支付了大部分工程款项，应视为涉案工程已竣工并符合质量要求。在民事诉讼中，当事人对其的主张负有举证责任，即谁主张谁举证的原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。另外，涉案工程系高台县城市棚户区改造项目山水丽城小区的住宅楼及商铺，上诉人一审提交的为陈世杰“付华大养老中心电费15510.49元”与本案没有关联性，理应不予认可。综上，上诉人的各项上诉请求均没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

宏鼎公司向一审法院起诉请求：1．要求被告支付工程款913669.68元，承担利息81804.72元（自2019年10月20日至2021年9月7日，按年利率4.75％计算），之后利息承担至工程款付清止；2．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2014年6月，原告中标高台县城市棚户区改造项目山水丽城小区4#、11#住宅楼建设项目工程，中标价为8320421.62元。同时，原被告就中标工程签订建设工程施工合同，具体内容如下：1．在第一部分合同协议书中约定工程名称为高台县城市棚户区改造项目山水丽城4#、11#住宅楼，资金来源为自筹，工程承包范围为施工图内所有工程量，签约合同价为8320421.62元，合同价格形式为可调价合同；2．在第二部分通用合同条款中约定，（1）1.1.5.7项质量保证金是指按照第15.3款（质量保证金）约定承包人用于保证其在缺陷责任期内履行缺陷修补义务的担保；（2）15.2.1项下约定缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。（3）15.3项下约定了承包人提供质量保证金的方式、质量保证金的扣留方式、发包人按14.4款（最终结清）的约定退还质量保证金；（4）14.4.1项下约定除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料。除专用合同条款另有约定外，最终结清申请单应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用。除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结算申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书；3．在专用合同条款中约定：15.3约定扣留质量保证金，承包人提供质量保证金的方式为扣留3％的工程款；4．工程质量保修书中约定，缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。合同还约定了其他权利义务。2017年12月30日，原被告签订工程结算书，工程结算价为8252893.27元；签订原清单工程量审核，工程审增价为9684041.7元。2019年12月28日，甘肃华胜工程咨询有限公司出具工程结算审核书2份，审定工程结算造价为8073471.93元、审定原清单结算及漏算工程结算造价为1328256.48元。

2014年6月14日，原被告签订山水丽城4#、11#楼附属商铺修建协议，约定由原告承建山水丽城4#、11#楼附属商铺，预算价为2423949.4元，合同还约定了其他权利义务。2018年8月4日，原被告达成结算协议，约定工程最终结算价为2529402.47元，并扣除5％的维修保证金126470元后支付工程款，待工程维修期过后甲方支付给乙方。

2017年6月，原告中标山水丽城小区2#住宅楼建设项目工程，中标价为12396087.42元。同时，原被告就中标工程签订建设工程施工合同，1．在第一部分合同协议书中约定工程名称为高台县山水丽城小区2#住宅楼，资金来源为自筹，工程内容为框剪结构、地上十二层、地下一层、建筑面积7002.1㎡，合同签约价为12396087.42元、安全文明施工费为376609.48元；2．通用条款及专用合同条款中关于质量保证金的约定与4#、11#建设工程施工合同一致；3．缺陷责任期为12个月，其余关于缺陷责任期的约定与4#、11#质量保修书中的约定一致；建设施工合同还约定了其他权利义务。2019年10月20日，原被告签订2#住宅楼建设项目竣工结算总价，结算价为10765317.07元。2020年5月18日，全信项目管理咨询有限公司出具工程结算审核书，审定造价为10645524.97元。

以上三项工程，被告应付工程款22576655.85元，已付21782985.51元，欠付793670.34元。

2021年9月，原告向一审法院提起诉讼，要求被告支付工程款及利息。庭审中，被告自认在各工程结算后一年内陆续使用工程。

一审法院认为，原被告签订的《建设工程施工承包合同》2份及《附属商铺修建协议》系当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定履行自己的义务。原告作为承包人完成了2#、4#、11#住宅楼，及4#、11#楼附属商铺修建工程并交付被告，已履行了承包人的义务。被告作为发包人接受、使用了上述工程，有向原告支付22576655.85元工程款的义务。被告提出原告尚有部分工程特别是2#楼消防工程未完工，不应支付工程款的辩解意见，其应在双方进行结算时提出，现因双方已完成工程款结算与审定，故该抗辩不能成立。被告申请对未完成工程量进行鉴定的请求，因双方已就工程价款结算、审定，故对该申请不予准许。对付款金额，双方对2015年11月17日的100000元与2016年2月3日的15510.49元有争议，该部分已在证据分析中详细阐述，不再赘述。对被告提出追加陈世廷、陈世杰为被告的申请，因陈世杰、陈世廷并非涉案合同相对人，故不予准许。综上，被告已付21782985.51元，欠付793670.34元，基于被告已支付较大部分工程款的事实，结合原被告合同签订的先后顺序及各合同约定的质量保证金预留金额和维修保证金的数额，认定被告未付款项为4#、11#住宅楼工程质量保证金282051.85元，4#、11#楼附属商铺工程维修保证金126470元，2#住宅楼质量保证金319365.75元及工程款65782.74元。

质量保证金系从工程款中预留而得，其性质属于工程款。关于质量保证金、维修保证金是否已经符合支付条件及利息应否支持，被告应否支付2#住宅楼工程款并承担利息，一审法院分别认定如下：

（一）4#、11#住宅楼和2#住宅楼预留的质量保证金及利息。原被告在合同中约定“发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算”，“4#、11#住宅楼缺陷责任期为两年，2#住宅楼缺陷责任期为一年。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。”。结合被告“工程尚未竣工验收合格、但自原被告结算后一年内陆续使用”的陈述，对4#、11#住宅楼和2#住宅楼的质量保证金的返还时间分别认定如下：1．原被告于2017年12月30日对4#、11#住宅楼工程款结算，被告于一年内陆续使用，推定4#、11#住宅楼缺陷责任期自2019年1月1日起计算，2020年12月31日届满，缺陷责任期满后被告应于2021年1月1日退还质量保证金。2．原被告于2019年10月20日结算2#住宅楼工程款，被告于一年内陆续使用，推定2#住宅楼缺陷责任期自2020年10月20日起计算，2021年10月19日届满，被告应于2021年10月20日退还质量保证金。被告逾期返还的工程质量保证金，应以欠付金额为基数自应付之日起至实际清偿之日止计算资金占用利息，利息按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算。被告返还工程质量保证金后，原告仍应按合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任。工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系，被告以保修期未届满为由拒绝向原告返还工程质量保证金的抗辩理由不能成立。

（二）2#住宅楼未付工程款65782.74元及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程虽尚未竣工验收，但被告已经使用工程，故被告应支付剩余工程款。对原告主张利息的起算时间自被告实际使用工程之日起计算，即2020年10月20日起，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算至工程款付清止。

（三）4#、11#楼附属商铺（1#、2#、3#商铺）维修保证金，双方约定于维修期后退还。原被告于2018年8月4日结算，被告于一年内陆续使用商铺，酌情认定竣工日期为2019年8月4日。根据建设工程行业惯例，一般工程的保修期限为2年，防水保修期限为5年，现工程尚在维修期内，故原告要求返还该部分维修保证金的请求不能成立。原告可在维修期满后另行主张。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十二条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告高台县安民房地产开发有限责任公司支付原告甘肃宏鼎建筑工程有限公司山水丽城4#、11#住宅楼工程质量保证金282051.85元，并自2021年1月1日按年利率4.35％承担2021年9月7日前的利息8369.99元，之后利息承担止质量保证金付清止；支付2#住宅楼质量保证金319365.75元，并自2021年10月20日起按年利率4.35％承担利息至质量保证请付清止。二、被告高台县安民房地产开发有限责任公司支付原告甘肃宏鼎建筑工程有限公司山水丽城2#住宅楼工程款65782.74元，并自2020年10月20日起按年利率4.35％承担2021年9月7日前的利息2524.44元，之后利息承担至工程款付清止。三、驳回原告甘肃宏鼎建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费13755元，由原告承担4385元，被告承担9370元并连同上述案件款一并给付原告。原告预交的受理费13755元，不再退还。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”民事诉讼应当遵循诚实信用原则，具体到建设工程施工领域，既然当事人已经就建设工程施工中最重要的价款结算达成意思一致，形成协议，则应恪守承诺。本案中，被上诉人已按照合同约定，履行完自己的合同义务，将涉案工程完工并交付给上诉人，双方并对涉案工程进行了结算审核，上诉人亦认可结算后陆续使用了涉案工程。现上诉人又主张工程未完工，并申请对未完工工程进行鉴定，一审法院未予准许并无不当。对于上诉人一审提交的有关督促上诉人完成所剩工程量通知及领取通知的签署表，该证据系上诉人自己制作，且工程结算时上诉人亦未对此提出，而陈世廷对工程款的领取系被上诉人庭审的追认，故一审法院对证据采信认定亦无不当。上诉人认为“一审证据认定自相矛盾缺乏客观事实”以及“一审对被上诉人尚未完工的部分事实认定不清”的主张不能成立，本院不予支持。

关于上诉人认为被上诉人存在对该工程转包的事实，一审未准许追加实际施工人陈世杰为被告或第三人，以致造成本案事实无法查清，认定事实不清的问题。因本案《建设工程施工承包合同》及《附属商铺修建协议》系上诉人与被上诉人之间签订的，被上诉人有权向上诉人主张给付工程款，即便存在转包事宜，也应由被上诉人与实际施工人另案解决，根据合同相对性原则，一审法院对上诉人提出的追加被告申请未与准许并无不当。

综上，上诉人安民公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13755元，由上诉人高台县安民房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　任斌文

审判员　　宋力国

审判员　　赖煜娴

二〇二二年六月十九日

书记员　　张孜瑾

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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