某某、甘肃宏鼎建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘07民终1476号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，农民，公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：闫某，甘肃森瑞律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：甘肃宏鼎建筑工程有限公司。住所地：张掖市甘州区西大街延伸段西侧（天源小区2#楼），统一社会信用代码：91620702571633813N。

法定代表人：王某1，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王某2，甘肃重光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张掖市七彩镇开发建设有限公司。住所地：张掖市临泽县七彩镇七彩天地商业街20#商铺（倪家营镇南台村），统一社会信用代码：91620723082377951B。

法定代表人：肖某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：展某，该公司员工。

委托诉讼代理人：张某，甘肃金都律师事务所律师。

上诉人**、甘肃宏鼎建筑工程有限公司（以下简称宏鼎公司）因与被上诉人张掖市七彩镇开发建设有限公司（以下简称七彩镇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2020）甘0723民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销甘肃省临泽县人民法院（2020）H0723民初573号民事判决，将该案发回重审或依法改判；二、请求判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定甘肃亨源会计师事务有限公司的建设工程结算书和审核定案表，与上诉人主张的案涉工程款无关属认定事实不清。一审时，上诉人虽申请对工程造价进行鉴定，是因一审告知上诉人不鉴定将会驳回上诉人的诉讼请求，在此情况下上诉人才申请的工程造价鉴定。即使本案中上诉人申请了评估鉴定，但在能查明当事人之间结算的工程价款数额时，应按照约定的工程价款进行认定。二、一审法院对上诉人施工中用塔式起重机、外墙吊篮施工及淤泥签证中的“反铲挖土自卸汽车运土”等机械施工费用，不予认定错误。上诉人**在施工时以塔式起重机进行施工，上诉人一审时也提交了证据予以证明，本案中上诉人与被上诉人之间并没有约定用何种机械设备施工，但上诉人使用塔式起重机施工是客观事实，既然鉴定报告是对上诉人实际施工的工程造价进行鉴定，那塔式起重机费用也应按照实际使用机械设备的费用进行认定。对于案涉工程外墙保温的吊篮机械施工费，一审法院认为计算了综合脚手架费用就不能再重复计算吊篮费用。但上诉人**在施工时该两笔费用均已产生，在对工程外墙保温施工时间为2014年12月份，被上诉人宏鼎公司也代为支付了外墙保温费用；在做外墙保温时脚手架早已拆除，上诉人是使用吊篮进行施工，这属于上诉人实际施工产生费用，一审法院应予以认定。对于淤泥签证中的“反铲挖土自卸汽车运土”，是在施工挖倒入砂夹石后，发生了渗水导致产生淤泥，经被上诉人七彩镇公司协商变更施工方案，又进行深挖对淤泥进行清挖运输，再次垫入卵石、砂夹石而产生的费用，该费用在签证中可证明属于因施工方案变更，实际产生的费用，一审法院也应予以认定。三、一审法院对17，18号商铺楼的基础施工费用在本案中不予认定错误。对于17，18号商铺楼的基础施工费用，上诉人在一审诉讼请求中一并进行了主张，因该笔费用被上诉人甘肃宏鼎建筑工程有限公司承诺在BK-B34#、35楼工程结束后一并向上诉人支付，所以上诉人一并进行了主张，同时该工程费用也是由被上诉人支付，与本案又是同一法律关系，应当在本案中一并处理。四、一审法院对鉴定意见中的工程造价款中的企业管理费规费未认定在工程造价中，实属错误。本案案涉工程是由上诉人**实际施工，整个施工过程都是上诉人聘用专业人员、租赁机械设备组织施工，上诉人即使是自然人也付出了管理成本，被上诉人甘肃宏鼎建筑工程有限公司转包工程后，并未对工程建设进行管理，被上诉人也未举证证明参与了工程建设的管理，且被上诉人甘肃宏鼎建筑工程有限公司将工程转包给没有建筑施工资质的个人本就存在过错，所以工程造价款中的企业管理费、规费都应认定在工程造价中向上诉人支付。五、一审法院认定上诉人借支的1万元电费保证金及被上诉人甘肃宏鼎建筑工程有限公司与上诉人抵顶商铺638131元，全部进行抵扣工程款，属认定事实不清。上诉人向被上诉人虽借支了1万元，但该笔费用是支付于被上诉人张掖市七彩镇开发建设有限公司电费保证金，该1万元电费保证金在工程完工后，被上诉人张掖市七彩镇开发建设有限公司就向被上诉人甘肃宏鼎建筑工程有限公司进行了返还，在张志军与甘肃宏鼎建筑工程有限公司的案件中就查明了，张吉军交纳的3万元电费保证金均返还给了甘肃宏鼎建筑工程有限公司，所以上述1万元上诉人并未实际收到，并且还是返还给了被上诉人宏鼎公司，故不应从工程款中扣除。被上诉人宏鼎公司虽向上诉人以638131元抵顶了商铺，但抵顶后上诉人又再次抵顶给曹雪东偿还债务，与曹雪东抵顶后曹雪东还应当向上诉人**支付12万元，但因被上诉人宏鼎公司的要求，曹雪东将12万元支付于了被上诉人宏鼎公司，再由被上诉人宏鼎公司向上诉人**支付，但时至今日该笔12万元，被上诉人宏鼎公司并未向上诉人支付，所以被上诉人宏鼎公司以638131元抵顶的商铺，在扣减12万元后，下剩518131元才能进行抵扣工程款，一审法院直接按照638131元抵扣上诉人工程款错误。六、本案中涉案工程被上诉人七彩镇公司向被上诉人宏鼎公司支付工程款，是按照甘肃亨源会计师事务有限公司建设工程结算书中300余万元的价格支付的，但一审法院对实际施工人**的工程造价是按照甘肃华胜公司出具的鉴定意见中200余万元认定的，这使得违法转包工程的被上诉人宏鼎公司净赚100余万元。根据被上诉人宏鼎公司向一审法院提交的《张掖七彩镇建设项目BK34／BK354楼（**）工程结算情况说明》中也认可上诉人**完成工程价款为3028057.8元，一审法院依然按照鉴定意见价格认定工程价款实属错误。

对宏鼎公司上诉理由的答辩意见：工程利润是上诉人**承包工程后所得的利润，即便建设施工合同被认定无效，但根据建设合同相关司法解释规定，工程验收合格的应当支付相应的工程款，对涉案工程所得税，涉案工程所得款项就是扣除税后的款项，同时上诉人与宏鼎公司之间没有约定该费用由**承担，所有不应予以扣除。对于工程维修费用，上诉人**完成工程后已经将涉案工程交付宏鼎公司，同时由被上诉人七彩镇开发公司投入使用，宏鼎公司、七彩镇开发公司均未通知上诉人对涉案工程进行维修，所以扣除维修费用也是没有事实依据。本案一审并未超越上诉人的诉讼请求进行裁判的情形，且利息计算也是依据一审法院查明的宏鼎公司没有按照约定的时间支付工程款，判决宏鼎公司支付利息是符合法律依据的，所以对宏鼎公司的上诉请求应当依法驳回。

宏鼎公司上诉请求：一、请求依法撒消（2020）甘0723民初573号民事判决，并依法改判或将本案发回重审二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审判决就本案工程价款的认定，存在多处应扣减而未扣减的情形。1．涉案工程利润不应计入上诉人应付被上诉人工程价款总额中。2．涉案工程应缴企业所得税应由被上诉人承担。第二、对实际已发生的工程维修费应从工程款中予以抵扣。本案中，涉案工程建设单位于2015年4月26日、2017年1月5日及2017年11月10日向上诉人送达了《工程施工通知单》，要求上诉人作为项目施工单位履行屋面渗水、室外散水塌陷、消防箱内设施配置不全、消防管道裂缝漏水等质量保修义务。收到上述通知后，上诉人即安排施工班组对建设单位提出的建筑质量问题进行了维修。在一审开庭审理时，上诉人向法庭提交了《工程施工通知单》、《班组分包项目结算单》及付款凭证等证据，足以证明维修事实的存在，所以在实际施工人**无施工资质的情况下，上诉人作为涉案项目总承包人履行维修义务后，即可要求**承担相应维修费用。第三、一审判决认定的欠付工程款利息存在超越被上诉人诉讼请求进行裁判的情形，且计算方法明显显失公平。1．一审判决计算欠付工程款的利息的起算时间与客观事实不符。从一审判决审理查明部分可知，2018年1月17日第三人和上诉人对七彩天地商业街地面建筑设施建设第三标段工程进行了结算审核，最终形成了建设工程结算审核定案表，且在该结算审核定案表中还有被上诉人**的签字。对此上诉人认为，虽然该结算审核定案表是上诉人与第三人直接的结算依据，但按照建筑行业交易习惯，只有建设单位与总承包单位进行工程结算后，实际施工人才可能与总承包单位进行工程结算，加之该结算审核定案表还有被上诉人**的签字，足以说明本案上诉人与被上诉人之间的结算不可能早于2018年1月17日。这一点可以充分说明一审判决认定利息起算时间完全与客观事实不符。2．一审判决认定的利息计算，超越了被上诉人的诉讼本案被上诉人计算主张的欠付工程款利息是以应付工程款总额扣减上诉人全部已付款后剩余未付款作为本金计算的，但一审判决却超越上诉人的诉讼请求，已应付工程款总额扣减上诉人每次支付金额后，以此为本金分期计算了欠付工程款总额，此种计算方式完全超越了被上诉人的上述请求，违背了不告不理的诉讼原则，二审法院应予纠正。

对**上诉理由的答辩意见：第一、被答辩人认为涉案工程价款应以甘肃亨源会计师事务所作出的工程结算书和审定表确定的数额为准的观点，纯属对涉案法律关系的错误认识。本案甘肃亨源会计师事务所作出的工程结算书和审定表是第三人对答辩人中标工程项目完工后的价款确认，并不是三方结算，且被答辩人与第三人并无直接的合同关系。根据合同的相对性，甘肃亨源会计师事务所作出的工程结算书和审定表仅对答辩人有效，与被答辩人无关。第二、一审判决关于涉案工程垂直运输费用、外墙吊篮机械费用、反铲土自卸汽车运土费用认定完全正确。第三、关于被答辩人提出的17、18号商铺基础施工费用应在本案中一并处理的问题。被答辩人施工范围仅包括一审法院已查明BK-B34号、BK-B35号客栈的施工建筑，并不涉及17、18号商铺的建设，且在本案被答辩人的民事诉状及鉴定申请中从未提及有关17、18号商铺基础施工费的问题，所以一审判决对此问题不予认定完全正确。第四、被答辩人作为无施工资质的实际施工人，涉案工程企业管理费、规费作为建设工程的间接费用，不应计入工程造价中。被答辩人作为实际施工人只能获取涉案工程的直接费用，而企业管理费、规费、利润均属于施工间接费用，加之被答辩人从未缴纳过涉案工程项目人员的社保保险费，也未向答辩人支付任何管理费用。所以一审判决认定涉案工程企业管理费和规范不应计入工程造价，符合法律规定。第五、答辩人给付被答辩人的电费保证金及以商铺抵顶工程价款638131元，应作为已付工程款予以扣减。被答辩人既没有证据证明其向第三人缴纳了电费保证金，也无证明第三人退还给答辩人的电费保证金包含其主张的电费保证金1万元，所有其该项主张不能成立。被答辩人向答辩人出具了收到工程款638131元的收款收据，且抵顶的商铺也由被答辩人出售给了曹学东，所以双方以房抵债的协议已全面履行完毕，故而以商铺抵顶的工程价款638131元，应作为已付工程款予以扣减。

七彩镇公司对**上诉答辩意见：一审判决查明事实清楚，适用法律正确。我们在本案中不承担责任，关于**的上诉请求均是与宏鼎公司形成，七彩镇公司并不知情。对宏鼎公司上诉答辩意见：一审判决查明事实清楚，适用法律正确。我公司与宏鼎公司已经结算完毕，且在宏鼎公司的上诉状中并未要求我方承担责任。

**向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告支付原告工程款639007.16元，利息393141.28元，合计1032184.44元；2．依法判令被告承担本案一切诉讼费用。

一审法院认定的事实，2014年4月，被告张掖市七彩镇开发建设有限公司开发建设临泽县倪家营乡“七彩天地商业街地面建筑设施建设第三标段（S19#-S25#商铺楼、BK-D20#楼（1#客栈）、BK-B34#、35#楼）工程，被告宏鼎公司和被告七彩镇公司达成了先进行施工后补签合同和进行招投标的协议，被告宏鼎公司便提出将上述工程交由原告和其他有意修建该工程项目的张志军、雷成斌进行修建，双方达成了由被告宏鼎公司将其承包的第三标段工程包工包料分别转包给原告**和张志军、雷成斌进行修建的口头协议，其中被告宏鼎公司和原告**达成了由原告**包工包料修建BK-B34#、35#客栈楼工程，和张志军达成了由张志军包工包料修建S22#-S25#商铺楼和BK-D20#客栈楼工程，和雷成斌达成了由雷成斌包工包料修建S19#-S21#商铺楼工程的口头协议，原告和被告宏鼎公司对修建上述BK-B34#、35#客栈楼工程的计价标准或者计价方法没有约定，对修建BK-B34#、35#客栈楼的工程款数额、工程的竣工验收、工程保修期和保修责任，以及工程款的支付期限等事项也均未做明确约定。原告随即便持被告宏鼎公司提供的施工图纸进行施工修建。2014年6月，原告便组织人员并购买材料进行修建转包的上述工程。在施工修建的过程中，发包方被告七彩镇公司又将原告施工修建的BK-B34#、35#客栈楼工程中的部分工程即外墙真石漆工程、断桥隔热铝合金中空平开窗的采购安装、不锈钢包边门的采购安装和屋面瓦的采购安装外包他人完成。在施工过程中，发包方还对施工图纸中的部分项目出具工程签证单予以扣减未做，原告亦按照发包方出具的工程签证单进行施工。2014年9月23日，张掖市公共资源交易中心通知被告宏鼎公司，被告宏鼎公司递交的上述七彩天地商业街地面建筑设施建设第三标段（S19#-S25#商铺楼、BK-D20#楼（大客栈）、BK-B34#、35#楼）工程的招投标文件，经评标委员会评标，核发了张掖市建设工程中标通知书，该中标通知书注明中标价为19142104.48元，工程规模为9554.81平方米，计划开／竣工日期为2014年10月1日至2015年1月15日。2014年9月26日，被告宏鼎公司随即和发包方即被告七彩镇公司订立了书面的建设工程施工合同，该合同对工程价款和开／竣工日期等其他事项作了约定。原告继续组织人员施工修建该案涉工程。2015年5月，在未进行竣工验收的情况下，被告七彩镇公司对原告实际施工修建完毕的BK-B34#、35#客栈楼进行了装修，随即便使用至今。2018年1月17日，被告七彩镇公司和被告宏鼎公司对七彩天地商业街地面建筑设施建设第三标段（S19#-S25#商铺楼、BK-D20#楼（1#客栈）、BK-B34#、35#楼）工程进行了结算审核，最终形成了建设工程结算审核定案表，参与具体施工的原告**和雷成斌、张志军均在该定案表上签字。后原告向被告宏鼎公司索要修建上述案涉工程的工程款时，双方产生矛盾，因而成讼。

另查明，被告宏鼎公司给原告陆续支付的工程款总额为2432936元，其中在2014年12月30日前已共计支付760005元，2015年6月1日前已共计支付1058873元，2015年7月9日前已共计支付1128873元，2016年2月29日前已共计支付1428873元，2018年2月8日前已共计支付2067004元，2018年4月13日前已共计支付2332896元，2019年1月30日前已共计支付2432936元。

再查明，本案诉讼中，原告申请对BK-B34#、35#楼的工程造价款进行鉴定，经委托甘肃华胜工程咨询有限公司鉴定，作出了甘华咨字［2021］121号工程造价鉴定意见书，被告宏鼎公司收到该鉴定意见后提出异议，并申请对相关项目进行补充鉴定和说明，甘肃华胜工程咨询有限公司进行了补充鉴定说明，并作出了甘华咨字［2021］135号答复式补充鉴定意见。为鉴定工程造价，原告预交鉴定费4万元。本案因双方当事人争议较大，无法调解。被告七彩镇公司除通过银行转账等方式给被告宏鼎公司支付工程款外，还抵顶一整栋两层房屋。被告七彩镇公司共计发包给被告宏鼎公司4000万元左右的工程，目前尚欠修建博物馆的工程款200多万元。其中案涉工程的工程款被告七彩镇公司已经给被告宏鼎公司支付完毕。

一审法院认为，1．根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案双方达成转包协议的时间早在2014年，故本案应适用当时的法律、司法解释进行处理；2．根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程支解发包”和第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程支解以后以分包的名义分别转包给他人”，并根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”规定，本案中，被告宏鼎公司将被告七彩镇公司发包的案涉工程2幢客栈楼转包给无建筑施工资质的自然人即原告**进行施工，双方虽未订立书面的转包合同，但双方均认可之间的转包合同关系，双方所成立的转包合同因违反上述法律规定的效力性强制性规定，是无效合同；3．被告宏鼎公司和原告承揽的建设工程转包合同虽无效，但原告作为实际施工人其所投入的人工、建筑材料已经物化到客栈楼中，无论从物理形态还是从物权归属上看，案涉建设工程均无法适用返还原物的处理方式，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告要求被告宏鼎公司给其支付案涉工程的工程款的诉请其实就是折价补偿的一种表述，与法律规定并不矛盾，应予以支持；4．因原告既没有提交其与被告宏鼎公司达成的工程款结算依据，也没有提供实际产生的材料费、人工费的直接证据，双方达成的转包合同中对案涉工程的计价方式和计价标准也没有进行约定，案涉工程的造价应以甘肃华胜工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见为依据核算认定工程造价；5．因原告**系无施工资质和取费资格的自然人，并非建筑工程施工企业，鉴定意见中的规费与管理费显然是以建筑施工企业为定额对象核算的费用，原告没有提供证据证实其实际缴纳了相应的规费和税金，且原告也自认双方协商时其同意扣减税金，故造价鉴定意见中单列的管理费、规费和税金应当扣减而不再计算在原告所施工工程的工程造价中。被告宏鼎公司虽主张鉴定意见中的税金不包括企业所得税，其核算的企业所得税应再次从工程造价款中扣减，但因其并没有提交其与原告达成的转包协议中曾约定了原告还需承担其所主张的企业所得税的证据，故被告宏鼎公司主张从应付原告**的工程款中扣除企业所得税亦缺乏事实和法律依据，不予支持；6．原告虽系无施工资质的自然人，其实际施工的客栈楼也未进行竣工验收，但因案涉客栈楼已经交付被告七彩镇公司使用多年，应视为该工程是合格的，对造价鉴定意见中所核算的利润，无论从发包方合同目的已实现的角度，还是从公平的角度衡量，均应当认定在工程造价款中归原告所有；7．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条和第十八条关于利息计付标准和支付时间的规定中，提及的权利主体是“当事人”，未强调也并不区分施工合同是否有效，被告宏鼎公司所辩解的原告和被告宏鼎公司成立的转包合同系无效合同，就无需承担利息的理由缺乏依据，不能成立。被告宏鼎公司没有及时给原告支付工程款，故原告要求被告宏鼎公司支付利息的诉讼请求予以支持，但具体数额应以本院查明认定的数额为准；8．根据《建工解释（一）》第二十六条和《建工解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人可以起诉发包人并要求发包人在欠付承包人工程款的范围内承担责任，但因不能认定被告七彩镇公司尚欠被告宏鼎公司案涉工程款，故原告要求被告七彩镇公司在本案中承担连带责任缺乏事实基础，其主张不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第二十四条之规定，判决：1．被告甘肃宏鼎建筑工程有限公司支付原告**欠款利息179031.07元，限被告甘肃宏鼎建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内履行；2．驳回原告**要求被告张掖市七彩镇开发建设有限公司在本案中承担连带责任的诉讼请求。案件受理费14090元，由原告**承担9490元，被告甘肃宏鼎建筑工程有限公司承担4600元；造价鉴定费40000元，由原告**承担20000元，被告甘肃宏鼎建筑工程有限公司承担20000元。

本院二审审理期间，当事人均未提出新的证据、事实及理由，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，甘肃亨源会计师事务有限公司的建设工程结算书和审核定案表，是对七彩天地商业街地面建筑设施建设第三标段全部工程的结算，从中无法区分上诉人**承建BK-B34#、35#客栈楼工程造价，一审法院按照经双方同意委托的甘肃华胜工程咨询有限公司鉴定作出的甘华咨字［2021］121号工程造价鉴定意见书确定工程量正确，上诉人**所提“甘肃亨源会计师事务有限公司的建设工程结算书和审核定案表与上诉人主张的案涉工程款无关属认定事实不清”的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人**所提“对上诉人施工中用塔式起重机、外墙吊篮施工及淤泥签证中的“反铲挖土自卸汽车运土”等机械施工费用，不予认定错误”的上诉理由，在鉴定时已按卷扬机的定额分别对案涉客栈楼的工程造价作出了鉴定意见，上诉人**未提交证明双方在施工前对实际使用的机械计算工程造价款达成协议的证据，鉴定意见虽单列了卷扬机费用和塔式起重机的费用，在核计工程总造价时就不能重复核算计入，一审以卷扬机费用认定正确；根据建筑工程工程量计价规范，在计算定额工程造价时，计算了综合脚手架费用就不能重复计算吊篮机械费，吊篮机械费不应计取；鉴定补充说明中已明确BK-B35#淤泥签证中的“反铲挖土自卸汽车运土”定额子目是计取卵石挖运至施工现场的费用，而卵石挖运费用已包含在卵石指导价中，应予以予以扣除。综上，上诉人**此项上诉理由不能成立，不予支持。上诉人**所提“对17，18号商铺楼的基础施工费用在本案中不予认定错误”的上诉理由，上诉人在一审提起诉讼时并未涉及到此项费用，也没有增加该项诉讼请求并交纳相关诉讼费用，与上诉人修建的BK-B34#、35#客栈楼基于同一法律关系，上诉人可另行诉讼进行主张。所提“工程造价款中的企业管理费规费未认定在工程造价中，实属错误”的上诉理由，**虽系涉案工程的实际施工人，但未取得建设工程施工资质，依据定额确定并单列的企业管理费和规费不应计入应付工程款，此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。上诉人所提“借支的1万元电费保证金及被上诉人甘肃宏鼎建筑工程有限公司与上诉人抵顶商铺638131元，全部进行抵扣工程款，属认定事实不清”的上诉理由，上诉人**未提交证据证明1万元的电费保证金已经退给宏鼎公司的事实，也没有证据证明将抵顶商铺再次抵顶给曹学东后，曹学东将12万元支付给宏鼎公司的事实，上述两笔款项，上诉人在补全证据后可另案起诉，此项上诉理由不予支持。上诉人所提“宏鼎公司认可上诉人**完成工程价款为3028057.8元，一审法院依然按照鉴定意见价格认定工程价款实属错误”的上诉理由，宏鼎公司一审提交的《张掖七彩镇建设项目BK34／BK354楼（**）工程结算情况说明》系单方面制作，上面无上诉人**的签字，宏鼎公司对该说明中的工程造价并不认可，一审按照鉴定意见价格认定工程价款正确，其所提此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

上诉人宏鼎公司所提“涉案工程利润不应计入应付工程价款总额中，企业所得税应由被上诉人承担”的上诉理由，造价中的利润系有建筑施工资质的企业履行建设工程施工合同后可获得的利益，**实际施工的客栈楼已经交付发包方使用多年，合同目的实际已经实现，实际施工人有无事实和法律依据应当获得本属于建筑施工企业的利润，不应从工程价款总额中扣除；企业所得税是对企业和其他取得收入的组织的生产经营所得和其他所得征收的，课税主体是企业，**并不是课税主体，企业所得税应当由宏鼎公司承担，上诉人宏鼎公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。**所施工修建工程在没有进行竣工验收的情况下，原审被告七彩镇公司已于2015年进行了装饰装修，在交付使用后产生维修费等费用，造成这些费用的原因无法确定，且宏鼎公司未提交通知过**进行维修的证据，上诉人宏鼎公司所提“对实际已发生的工程维修费应从工程款中予以抵扣”的上诉理由不能成立，不予支持。所提“欠付工程款利息存在超越诉讼请求进行裁判的情形”的上诉理由，**诉讼时主张按月息5‰计算利息为393141.28元，一审法院按年息6％分段计算的利息为179031.07元，不存在超裁的情形，此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，**、宏鼎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3880元，由**负担1940元，由甘肃宏鼎建筑工程有限公司负担1940元。**多交纳的二审案件受理费12150元、甘肃宏鼎建筑工程有限公司多交纳的二审案件受理费12150元本院予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　宋　　力　　国

审判员　    岳小芸

审判员　    赖煜娴

二〇二一年十二月二十四日

书记员　   　 张伟

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。