某某、甘肃宏鼎建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘07民终1335号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，农民，住甘肃省张掖市，公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：魏某，系甘肃德言盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋某，系甘肃正峰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：甘肃宏鼎建筑工程有限公司。住所地：张掖市甘州区西大街延伸段西侧（天源小区2#楼）。

统一社会信用代码：91620702571633813N。

法定代表人：王某1，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王某2，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：王某3，系甘肃重光律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：张掖市七彩镇开发建设有限公司。住所地：甘肃省张掖市临泽县七彩镇七彩天地商业街20#商铺（倪家营镇南台村）。

统一社会信用代码：91620723082377951B。

法定代表人：肖某，系该公司经理。

委托诉讼代理人：郑某，系甘肃金都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：展某，系该公司员工。

上诉人**、甘肃宏鼎建筑工程有限公司（以下简称宏鼎公司）与被上诉人张掖市七彩镇开发建设有限公司（以下简称七彩镇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临泽县人民法院（2019）甘0723民初2540号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及委托诉讼代理人魏某、宋某，甘肃宏鼎建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王某2、王某3，被上诉人张掖市七彩镇开发建设有限公司的委托诉讼代理人郑某、展某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销（2019）甘0723民初2540号民事判决书，将本案重新审理；2、查清本案事实，改判一审的诉讼费、鉴定费用均由被上诉人承担；3、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，工程欠款计算错误。在错误的工程欠款数额基础上，所计算的利息亦是错误的，不符合客观事实和法律规定。1．一审认定的上诉人实际施工的工程包括人工费、材料费、机械费、企业管理费、规费、利润和税金所有费用为9015817.07元，该认定是错误的，根据甘肃华胜工程咨询有限公司做出的工程造价鉴定意见书中（鉴定结果第一、二、三部分的费用）数额应该是9025013.44元，第四部分的七彩天地商业街第三标段BK-D20客栈、S22-S25商铺单列部分的费用没有列入总费用中，且一审法院认定的屋面防水工程（丙纶布）以及垂直运输方式（卷扬机）认定是错误的。上诉人实际施工中的屋面防水工程实际使用和购买的材料以及施工方式均是按设计施工图纸以SBS的形式完成的。垂直运输方式是以塔式起重机的形式完成的，所支付的费用也是以塔式起重机的费用为标准支付的，在2014年施工过程中，上诉人应张掖市住房和城乡建设局要求，因卷扬机操作危险系数大，工程施工中不让使用卷扬机，上诉人故使用的是塔式起重机，不存在上诉人额外增加工程成本的问题。2．关于扣减的电费押金60000元，宏鼎公司重复进行了入账，将电管站退还押金的日期当作缴纳押金的日期进行了重复记账，宏鼎公司应就该部分款项一次性全部扣减。一审法院只扣减了一笔60000元，认定错误。3．一审关于企业管理费、规费的认定是错误的，根据甘建价（2013）585号文件，该文件中的建筑安装工程费用项目组成表明确记载企业管理费、规费的组成内容以及认定方式，企业管理费是组织施工生产和经营管理所需要的费用，本案的涉案工程是由上诉人实际施工、管理的，企业管理费应该计入上诉人应付工程款中；规费中包括的工程排污费、社会保障费用都是实际施工人产生花费的，应该计入上诉人的应付工程款中。4．关于涉案工程的定价工程项目，即外墙真石漆、断桥隔热铝合金中空玻璃平开窗、不锈钢包边门的材料和施工安装费、屋面瓦材料费，以及相关专业工程的施工配合费和税金在一审判决中没有进行认定，应该将实际支出的施工配合费和税金计入上诉人的应付工程款中。5．关于涉案工程的屋面瓦主材费用一审法院没有进行认定。屋面瓦主材费用是第三人（甲方）统一购买的，在工程决算中已经将屋面瓦主材费用相应的进行了扣减，该部分费用在鉴定意见书中有明确记载，且屋面瓦主材费用应该计入上诉人应付工程款中，一审法院对此没有进行认定是错误的。6．一审法院关于利息时间、数额认定错误，上诉人工程竣工以及交付使用的时间是2015年1月，上诉人和宏鼎公司双方均没有异议，且根据宏鼎公司和第三人签订《建设工程施工合同》中明确记载的竣工时间是2015年1月15日，而一审法院将计算利息的时间认定为2015年6月1日明显是错误的。由于本案应付工程款数额认定错误，故，一审法院对利息部分的计算亦是错误的。二、一审法院认定2020年5月15日上诉人与宏鼎公司签订的《房屋抵顶工程款协议》合法有效，以房屋抵顶工程款成立的认定是错误的。本案中，上诉人与被上诉人签订了《房屋抵顶工程款协议》是无效的，宏鼎公司并非是该房屋（张掖市甘州区七彩丹霞镇七彩天地商业街S-24#楼中的商铺第一层30㎡及第二层237㎡）的所有权人，对该房屋没有处置权，其签订协议承诺抵顶的行为是无效的。即使双方签订的《房屋抵顶工程款协议》是有效的，该协议的签订目的是非常明确的，是上诉人为了将房屋售予案外人，达到收回工程款的目的，而宏鼎公司则是以房屋抵顶的方式达到消灭工程款的目的，虽然签订了房屋抵顶工程款协议，但是无法达到签订该协议的根本目的（因宏鼎公司明确表示不给上诉人和案外人办买房手续，导致协议中的房屋无法出售）。根据最高院的判例，以及《九民会纪要》当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。对此，《民法典》第二百零八条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。故，一审法院认定房屋抵顶工程款成立的是错误的。庭审中，**补充上诉理由称，第三人公司应当承担连带付款责任。

宏鼎公司辩称，第一、被答辩人提出的一审判决对涉案工程价款的认定存在错误与客观事实不符。1、关于被答辩人提出的屋面防水工程应以SBS计取费用的问题：答辩人在一审庭审时向法庭提交了涉案工程《建筑屋面隐蔽验收记录》及《预算编制说明》，在上述证据中均载明涉案工程屋面防水材料使用的丙纶布，而不是被答辩人称述的SBS，所以一审法院依据甘肃华胜工程咨询有限公司作出了甘华咨字［2021］091号《工程造价鉴定意见书》以丙纶布核定涉案工程屋面防水应计取的工程价款，完全符合客观事实。2、关于被答辩人提出的垂直运输应以塔式起重机计取费用的问题：按照《甘肃省建筑安装工程费用定额》的相关规定和解释，卷扬机适用于4层以下结构的建筑物施工，而塔式起重机适用于4-10层结构的建筑物施工。本案被答辩人施工建筑物均未超过四层，按照《甘肃省建筑安装工程费用定额》的规定，应按照卷扬机计算垂直运输的费用。3、关于被答辩人提出的电费押金扣减的问题：根据一审庭审查明的事实可知，涉案工程的在施工建过程中由被答辩人向答辩人借支人民币6万元，作为给建设单位缴纳的电费押金，故而在答辩人核算已支付给被答辩人应付款项时将该费用作为已支付给被答辩人的工程款，但经法庭核实给建设单位缴纳的电费押金已由建设单位退还给了答辩人，故而答辩人在一审庭审时明确表示该费用不再作为已支付给被答辩人的工程款。由此可见关于电费押金的问题根本不存在被答辩人所述的重复扣减的问题。4、关于被答辩人提出的企业管理费和规费不应扣减的问题：由于因被答辩人无施工资质，其与答辩人达成的建设工程转包合同系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”，司法实践中由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品中的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。也即答辩人作为实际施工人只能获取涉案工程的直接费用，而企业管理费、规费、利润均属于施工间接费用，加之被答辩人从未缴纳过涉案工程项目人员的社保保险费，也未向答辩人支付任何管理费用。所以一审判决认定涉案工程企业管理费和规费不应计入工程造价，符合法律规定。5、关于被答辩人提出的甲供材料和分包项目施工配合费和税金应计入工程款的问题：就涉案工程来讲被答辩人从未缴纳任何税金，且也与项目建设单位没有直接的建设工程施工法律关系，其施工的具体范围和工程量已由甘肃华胜工程咨询有限公司作出了甘华咨字［2021］091号《工程造价鉴定意见书》进行了认定，按照合同的相对性及客观事实，其主张的施工配合费及税费与法相悖。6、关于被答辩人提出的屋面瓦主材费应计入工程价款的问题：涉案工程屋面瓦系建设单位供应的材料，对此被答辩人也无任何异议，所以一审判决扣减该费用并无不当。7、关于被答辩人提出的利息计算问题：对此问题，答辩人恰恰认为一审认定的利息，明显过高，具体理由如下：一审判决认为2015年5月原审第三人七彩镇公司已对被答辩人实际施工的BK-D20#大客栈进行了装修，据此认定涉案工程的交付时间为2015年5月，并以此确定欠付工程款计算利息的起始时间为2015年5月。对此认定答辩人坚决不能认同。首先，被答辩人实际施工的项目不但包括BK-D20#大客栈，还包括S22-S25#商铺。原审第三人在2015年5月实际使用的也仅仅是BK-D20#大客栈，对于S22-S25#商铺原审第三人并未在此时间实际使用。被答辩人在一审庭审时也未提交任何证据证明其向答辩人交付工程的具体时间。更为重要的涉案BK-D20#大客栈地基下沉产生的费用664772.24元也不应计入应付被答辩人工程款总额中计算利息。根据一审判决认定事实可知：2015年3、4月被答辩人施工建设的BK-D20#大客栈出现地基下沉，墙体开缝等严重质量问题，后该质量问题由甘肃建研工程有限公司予以加固，并于2015年10月支付修复费用664772.24元。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，该修复费用应由被答辩人承担，且不应再将该费用记入应付被答辩人工程款总额中。但一审判决却在认定应付被答辩人工程款总额中未扣减该费用，并计算了该费用自2015年6月1日至2018年10月12日期间的利息。一审判决将该费用再计算欠款利息，明显与事实不符，与答辩人不公。其次，对于一审认定的原审第三人擅自使用BK-D20#大客栈的问题。答辩人认为，原审第三人对BK-D20#大客栈进行装修并实际使用并未经过答辩人的同意，也不是答辩人向原审第三人移交工程后实际使用的。作为实际施工人在工程未竣工验收前，其本身就负有对建设工程管理、保护义务，原审第三人对建设工程的实际使用，也是由于被答辩人的管理不善导致的。同时答辩人认为原审第三人对BK-D20#大客栈的实际使用，不能认定为被答辩人对工程的实际使用，进而认定被答辩人向答辩人交付了工程。再次，答辩人认为准确认定工程价款利息，首先应当确定欠付工程价款数额。关于欠付工程价款数额的确定，应当先确定应付工程价款总额，再确定已经按照约定或者工程进度实际支付的数额，二者的差额即为欠付工程款的数额。只有本金数额确定的情况下，才谈得到支付利息问题，本金不确定，利息就无法计算。本案一审判决认定的利息起算时间为2015年6月1日，而此时被答辩人尚未完成全部施工任务，也未向答辩人交付工程，更未向答辩人或者第三人提交任何工程款结算申请。所以本案欠付工程款利息的起算时间根本无法适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第18条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”的规定，只能依据该条第（三）项“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定计算欠付工程款的利息。最后，从一审判决审理查明部分可知，2018年1月17日第三人和答辩人对七彩天地商业街地面建筑设施建设第三标段工程进行了结算审核，最终形成了建设工程结算审核定案表，且在该结算审核定案表中还有被答辩人**的签字。对此答辩人认为，虽然该结算审核定案表是答辩人与第三人直接的结算依据，但按照建筑行业交易习惯，只有建设单位与总承包单位进行工程结算后，实际施工人才可能与总承包单位进行工程结算，加之该结算审核定案表还有被答辩人**的签字，足以说明本案答辩人与被答辩人之间的结算不可能早于2018年1月17日。这一点可以充分说明一审判决认定利息起算时间完全与客观事实不符，答辩人恳请二审法院对此予以纠正，以维护公平正义。第二、答辩人与被答辩人签署的《房屋抵顶工程款协议》合法有效，一审判决对此认定完全正确。本案答辩人与被答辩人签署的《房屋抵顶工程款协议》是案件在一审审理过程中，由被答辩人直接找到答辩人以找到买家为由与答辩人协商将该房屋作价抵顶应付其工程款的，且该协议签订后，答辩人已按照协议约定将办理房屋产权手续的介绍信开具给了被答辩人，已按照《房屋抵顶工程款协议》履行了全部义务。况且，该协议不违反法律的强制性规定，系双方自愿达成的协议，根本不存在答辩人所述协议无效的情形。所以一审判决认定该协议有效，完全正确。综上所述，答辩人认为，被答辩人提出的上诉请求和事实理由均不能成立，二审法院应对尊重客观事实依法驳回被答辩人的上诉。

宏鼎公司的上诉请求：一、撤销（2019）甘0723民初2540号民事判决书，并依法改判或将本案发回重审；二、本案的一、二审诉讼费由**承担。事实与理由：第一、一审判决就本案工程价款的认定，存在多处应扣减而未扣减的情形，二审法院应本着公平合理的原则对一审判决出现的错误予以纠正。1．涉案工程“火灾报警工程”对应造价应予扣减。就本案工程造价问题，鉴定机构对涉案的七彩天地商业街第三标段BK-D20客栈、S22-S25商铺涉及的“火灾报警工程”具体造价进行了单列。鉴定单位认为“签证中虽注明未做，但现场勘验时当事人对此有争议，应由当事人向法院提交证据材料，由法院进行裁决”。就七彩天地商业街第三标段BK-D20客栈、S22-S25商铺涉及的“火灾报警工程”是否实际完成的问题，我公司在开庭审理时向法庭提交了2015年11月20日由涉案工程建设单位、监理单位、施工单位共同盖章确认的《工程签证单》一份，在该签证单第4项明确载明“火灾报警系统全部未做”。据此可知，**并未实际完成七彩天地商业街第三标段BK-D20客栈、S22-S25商铺涉及的“火灾报警工程”。这一证据充分证明**实际完成的工程量中不包括“火灾报警工程”，且在一审庭审中，**也未提交任何证据证明其实际完成了该项工程。因此，七彩天地商业街第三标段BK-D20客栈、S22-S25商铺涉及的“火灾报警工程”对应费用不应计入我公司应付**的工程价款中。2．涉案工程利润不应计入我公司应付**工程价款总额中。根据法庭已查明事实可知，因**无施工资质，其与我公司达成的建设工程转包合同系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第58条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。据此可知，实际施工人只能取得其实际支出的工程成本的折价费用，而不能取得利润，否则实际施工人可以因无效合同获益，无效合同与有效合同的结果没有任何区别，法律的严肃性将会荡然无存，如实际施工人可获得工程利润等于变相鼓励纵容违法承揽工程这一现象。具体到本案来讲，双方签订的建设工程转包合同在一审判决已认定无效的情况下，**就不能基于无效合同获得工程利润，但一审判决在认定涉案工程造价时，将工程利润计入到应付被上诉人工程总价中。该认定明显与上述司法解释相冲突，且变相使**通过合法途径获得了非法利益。3．涉案工程应缴企业所得税应由**承担。在本案一审庭审时，我公司向法庭提交了七彩天地商业街地面建筑设施建设第三标段应缴全部税款后由税务机关开具的《税收完税证明》、《税收缴款书》及我公司作为施工单位向建设单位开具的《建筑行业统一发票》。从上述证据中不难看出，上诉人作为涉案工程的总承包单位，已向税务主管单位缴纳了包括增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、企业所得税、印花税等全部税费，其中企业所得税的征收税率为2.5％。虽然一审判决认定甘肃华胜工程咨询有限公司作出的甘华咨字［2021］091号《工程造价鉴定意见书》中单列的税金不应计入我公司应付**的工程款数额中，但甘华咨字［2021］091号《工程造价鉴定意见书》中单列的税金并不包括企业所得税。根据**在一审庭审时所称述双方曾约定涉案工程按照总价款的5.8％扣减税款。这一扣税比例正好接近于甘华咨字［2021］091号《工程造价鉴定意见书》计取税率3.41％再加上2.5％的企业所得税税率。事实上，我公司将涉案工程转包给**后，按照工程转包惯例涉案工程的全部税款是由实际施工人承担的。更为重要的是一审判决还将工程利润计入了应付**工程价款中，更加可以说明我公司已缴纳的企业所得税应由**承担。第二、对实际已发生的工程维修费应从工程款中予以抵扣。我公司作为涉案工程项目的总承包人与**应就七彩天地商业街第三标段BK-D20客栈、S22-S25商铺建设项目工程质量保修承担连带责任。且根据无效施工合同的自身特点，司法实践中对于建设工程质量保修纠纷的处理，应根据承包人的施工资质确定履行保修责任方式和实施主体。首先，承包人履行质量保证责任的方式是多样的，施工维修或者支付维修费用均是履行质量保证责任的方式，在理解和适用时不能仅仅局限于承包人自己施工维修。其次，在施工合同因为实际施工人缺乏施工资质而导致无效的情况下，如果由实际施工人履行保修义务，继续对工程质量问题进行施工整改、修复，与法律对于施工人的资质管理要求相背离。因此，不能由无施工资质的实际施工人自己来履行保修义务。所以即涉案工程项目出现维修事宜后，上诉人是履行维修义务的“第一”责任人，作为无施工资质的**其承担维修责任的方式只能是支付相应维修费。本案中，涉案工程建设单位分别于2017年1月5日及2017年11月10日向我公司送达了《工程施工通知单》，要求我公司作为项目施工单位履行屋面渗水、室外散水塌陷、消防箱内设施配置不全、消防管道裂缝漏水等质量保修义务。收到上述通知后，上诉人即安排施工班组对建设单位提出的建筑质量问题进行了维修。在一审开庭审理时，上诉人向法庭提交了《工程施工通知单》、《班组分包项目结算单》及付款凭证等证据，足以证明维修事实的存在，但一审判决却以涉案工程项目已由建设单位实际使用且进行装修为由，认为无法区分究竟是因工程质量不合格，还是因装修不当产生的维修，进而对上诉人要求从工程款中扣减维修费的诉求不予支持。对此，上诉人认为：涉案工程建设单位向上诉人送达的《工程施工通知单》所记载的维修事项不可能基于装修而产生，且所进行的维修事项均在涉案项目法定质量保修期内。所以在**无施工资质的情况下，上诉人作为涉案项目总承包人履行维修义务后，即可要求**承担相应维修费用。第三、一审判决认定的欠付工程款利息存在超越被上诉人诉讼请求进行裁判的情形，且计算方法明显显失公平。本案一审判决认定上诉人应付被上诉人工程款为573367.19元，但认定的欠款利息却高达959629.85元。就本案欠付工程款的利息，上诉人认为一审判决认定的利息不但超出被上诉人的主张，且存在起算时间、计算方式与客观实际不符等情形，具体如下：1、一审判决计算欠付工程款的利息的起算时间与客观事实不符。一审判决认为2015年5月原审第三人七彩镇公司已对被上诉人实际施工的BK-D20#大客栈进行了装修，据此认定涉案工程的交付时间为2015年5月，并以此确定欠付工程款计算利息的起始时间为2015年5月。对此认定上诉人坚决不能认同。首先，被上诉人实际施工的项目不但包括BK-D20#大客栈，还包括S22-S25#商铺。原审第三人在2015年5月实际使用的也仅仅是BK-D20#大客栈，对于S22-S25#商铺原审第三人并未在此时间实际使用。被上诉人在一审庭审时也未提交任何证据证明其向上诉人交付工程的具体时间。其次，对于一审认定的原审第三人擅自使用BK-D20#大客栈的问题。上诉人认为，原审第三人对BK-D20#大客栈进行装修并实际使用并未经过上诉人的同意，也不是上诉人向原审第三人移交工程后实际使用的。作为实际施工人在工程未竣工验收前，其本身就负有对建设工程管理、保护义务，原审第三人对建设工程的实际使用，也是由于**的管理不善导致的。同时上诉人认为原审第三人对BK-D20#大客栈的实际使用，不能认定为我公司对工程的实际使用，进而认定**向上诉人交付了工程。再次，上诉人认为准确认定工程价款利息，首先应当确定欠付工程价款数额。关于欠付工程价款数额的确定，应当先确定应付工程价款总额，再确定已经按照约定或者工程进度实际支付的数额，二者的差额即为欠付工程款的数额。只有本金数额确定的情况下，才谈得到支付利息问题，本金不确定，利息就无法计算。本案一审判决认定的利息起算时间为2015年6月1日，而此时被上诉人尚未完成全部施工任务，也未向上诉人交付工程，更未向上诉人或者第三人提交任何工程款结算申请。所以本案欠付工程款利息的起算时间根本无法适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第18条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”的规定，只能依据该条第（三）项“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定计算欠付工程款的利息。最后，从一审判决审理查明部分可知，2018年1月17日第三人和上诉人对七彩天地商业街地面建筑设施建设第三标段工程进行了结算审核，最终形成了建设工程结算审核定案表，且在该结算审核定案表中还有被上诉人**的签字。对此上诉人认为，虽然该结算审核定案表是上诉人与第三人直接的结算依据，但按照建筑行业交易习惯，只有建设单位与总承包单位进行工程结算后，实际施工人才可能与总承包单位进行工程结算，加之该结算审核定案表还有被上诉人**的签字，足以说明本案上诉人与被上诉人之间的结算不可能早于2018年1月17日。这一点可以充分说明一审判决认定利息起算时间完全与客观事实不符，上诉人恳请二审法院对此予以纠正，以维护公平正义。2.2015年3、4月BK-D20#大客栈地基下沉产生的费用664772.24元不应计入应付被上诉人工程款总额中计算利息。根据一审判决认定事实可知：2015年3、4月被上诉人施工建设的BK-D20#大客栈出现地基下沉，墙体开缝等严重质量问题，后该质量问题由甘肃建研工程有限公司予以加固，并于2015年10月支付修复费用664772.24元。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，该修复费用应由**承担，且不应再将该费用记入应付**工程款总额中。但一审判决却在认定应付**工程款总额中未扣减该费用，并计算了该费用自2015年6月1日至2018年10月12日期间的利息。一审判决将该费用再计算欠款利息，明显与事实不符，于上诉人不公。3、一审判决认定的利息计算，超越了被上诉人的诉讼请求。本案被上诉人计算主张的欠付工程款利息是以应付工程款总额扣减上诉人全部已付款后剩余未付款作为本金计算的，但一审判决却超越上诉人的诉讼请求，已应付工程款总额扣减上诉人每次支付金额后，以此为本金分期计算了欠付工程款总额，此种计算方式完全超越了被上诉人的上述请求，违背了不告不理的诉讼原则，二审法院应予纠正。

**辩称，一、本案涉案工程款不存在被上诉人甘肃宏鼎建筑工程有限公司所称“存在多处应扣减而未扣减”的情形。1．关于涉案工程的“火灾报警工程”除烟感器和喷淋头未安装外，其他消防工程均是由上诉人施工完成的，不存在被上诉人所称的火灾报警系统全部未做的情况。2．关于利润是否计入实际施工人应付工程款中，被上诉人除有建筑资质外，对涉案工程并没有进行参与，而上诉人作为实际施工人，在2014年11月就将该涉案工程交付发包人使用至今，已达七年之久，交付的工程没有出现任何问题，工程经验收是达标合格的，上诉人作为实际施工人已如约履行了施工义务，应该获得该工程所产生的利润。3．涉案工程的企业所得税应该由被上诉人宏鼎公司承担，其所陈述的第一点的第二分项和第三分项是相互矛盾的，既不让上诉人得到应得的利润，又让上诉人承担企业管理费，显然是不合理的。二、本案涉案工程于2014年11月已交付发包方装修使用，在上诉人将该工程交付使用后，没有出现过任何质量问题，不存在需要维修的情况，被上诉人所辩称的工程维修费是不存在的。三、上诉人工程竣工以及交付使用的时间是2015年1月，在一审庭审中上诉人和被上诉人双方均没有异议，且根据被上诉人宏鼎公司和第三人张掖市七彩镇开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》中明确记载的竣工时间是2015年1月15日。2014年11月被上诉人张掖市七彩镇开发有限责任公司即发包人对涉案工程进行了装修使用，而一审法院将计算利息的时间认定为2015年6月1日明显是不符合客观事实的。本案的利息计算不仅不存在被上诉人所辩称的欠付工程款利息超裁的问题，反而在计算利息时存在漏裁、错裁的问题。关于BK-20#大客栈地基下沉产生的费用是否应该扣除计算利息是没有事实依据和法律依据的。该客栈楼是2014年11月交付发包人使用的，次年3月发现地基下沉问题，且该问题是由于被上诉人最初设计规划出现问题，没有充分了解到当时的地理情况而导致的，虽然不是上诉人的原因导致的，但是上诉人仍然对此进行了维修加固，并且以扣减相应比例工程款的方式承担了民事责任，故不应再重复扣减。综上所述，被答辩人的诉请无事实和法律依据，恳请法庭在依法查明事实的基础上依法驳回其诉请。

七彩镇公司辩称，对于一审判决，七彩镇公司没有承担责任，所以我们没有上诉。其他答辩意见同宏鼎公司答辩一致。对于经法庭释明后补充的要求七彩公司在未付工程款范围内应付工程款的问题。七彩公司就案涉七彩商业街的项目，七彩公司已经向宏鼎公司支付4000元万元，远远超过二上诉人之间的诉辩金额，故我公司不应当承担连带责任。

**向一审法院起诉请求1．请求依法判令被告向原告支付拖欠的工程款3843218.7元，利息1745695.1元，合计5588913.8元，并要求追加第三人七彩镇公司在其未付被告宏鼎公司工程款的范围内承担连带责任；2．本案诉讼费用和造价鉴定费由被告宏鼎公司承担。

一审法院经审理认定事实如下：2014年4月，第三人张掖市七彩镇开发建设有限公司开发建设临泽县倪家营乡“七彩天地商业街地面建筑设施建设第三标段（S19#-S25#商铺楼、BK-D20#楼（1#客栈）、BK-B34#、35#楼）工程，被告宏鼎公司和第三人七彩镇公司达成了先进行施工后补签合同和进行招投标的协议，被告宏鼎公司便提出将上述工程交由原告和其他有意修建该工程项目的马某、雷某进行修建，双方达成了由被告宏鼎公司将其承包的第三标段工程包工包料分别转包给原告**和马某、雷某进行修建的口头协议，其中被告宏鼎公司和原告达成了由原告**包工包料修建S22#-S25#商铺楼和BK-D20#客栈楼工程，和马某达成了由马某包工包料修建BK-B34#、35#客栈楼工程，和雷某达成了由雷某包工包料修建S19#-S21#商铺楼工程的口头协议，原告和被告宏鼎公司对修建上述商铺楼和客栈楼的计价标准或者计价方法没有约定，对修建的商铺楼和客栈楼的总工程款数额、工程的竣工验收、工程保修期和保修责任，以及工程款的支付期限等事项也均未做明确约定，原告随即便持被告宏鼎公司提供的施工图纸进行施工修建。在施工修建的过程中，发包方第三人七彩镇公司又将原告施工修建的商铺楼和客栈楼的工程中的部分工程即外墙真石漆工程、断桥隔热铝合金中空平开窗的采购安装、不锈钢包边门的采购安装和屋面瓦的采购安装外包他人完成。在施工过程中，发包方还对施工图纸中的部分项目出具工程签证单予以扣减未做，原告亦按照发包方出具的工程签证单进行施工。2014年9月23日，张掖市公共资源交易中心对被告宏鼎公司递交的上述七彩天地商业街地面建筑设施建设第三标段（S19#-S25#商铺楼、BK-D20#楼（大客栈）、BK-B34#、35#楼）工程的招投标文件，通知被告宏鼎公司经评标委员会评标核发了张掖市建设工程中标通知书，该中标通知书注明中标价为19142104.48元，工程规模为9554.81平方米，计划开竣工日期为2014年10月1日至2015年1月15日。2014年9月26日，被告宏鼎公司随即和发包方即第三人七彩镇公司订立了书面的建设工程施工合同，该合同对工程价款和开竣工日期等其他事项作了约定。原告继续组织人员施工修建该案涉工程。2014年12月第三人七彩镇公司对BK-D20#楼进行了装修，2015年3、4月份在使用中发现客栈地基下沉、墙体开缝等，经被告宏鼎公司和原告以及发包方第三人七彩镇公司协商达成一致意见，该客栈的基础沉降等质量问题交由甘肃建研工程有限公司予以加固，所支付的费用664772.24元，原告同意从被告宏鼎公司应付其的工程款中作相应扣减。原告实际施工修建的4栋商铺楼在施工完毕后，也在未进行竣工验收的情况下于2015年5月底交付给了第三人七彩镇公司使用至今。2018年1月17日，第三人七彩镇公司和被告宏鼎公司对七彩天地商业街地面建筑设施建设第三标段（S19#-S25#商铺楼、BK-D20#楼（1#客栈）、BK-B34#、35#楼）工程进行了结算审核，最终形成了建设工程结算审核定案表，参与具体施工的原告**和雷某、马某均在该定案表上签字。后原告向被告宏鼎公司索要修建上述案涉工程的工程款时，双方产生矛盾，因而成讼。另查明，被告宏鼎公司给原告陆续支付的工程款总额为6043878.24元，其中在2014年12月30日前共支付2046227元，2015年3月1日前共支付3043889元，2015年7月9日前共支付3143889元，2016年2月29日前共支付4475089元，2018年4月13日前共支付5379106元，2018年10月12日前共支付6043878.24元。2020年5月，原告和证人雷某联系好了商铺买家兰州人刘少江和张世军，2020年5月15日，原告作为乙方、证人雷某作为丙方与作为甲方的被告宏鼎公司协商订立了房屋抵顶工程款协议一份，该协议约定：经甲、乙、丙三方确认用于抵顶乙方和丙方工程款的商铺位于张掖市××区#楼。其中第二层五间店铺总面积为490.735平方米，单价为5500元／㎡，第一层店铺面积为98.147平方米，单价为6500元／㎡，房屋总价款为3336998元，该房屋总价不以房屋实际面积发生变化而变化；乙方和丙方在签订本协议时，已充分了解抵顶商铺系张掖市七彩镇开发建设有限责任公司的工程顶账房，抵顶商铺未初次销售尚未办理不动产权登记证书，本协议签订后，由乙方和丙方持甲方出具的介绍信以自己名义或指定第三人名义办理房屋产权手续；经甲、乙、丙三方协商，乙方和丙方同意以上述商铺抵顶甲方应付工程款，其中抵顶乙方的房屋为商铺第一层30平方米及第二层237平方米，抵顶工程款为1498500元，抵顶给丙方的房屋为商铺第一层30平方米及第二层210平方米，抵顶工程款为1350000元；鉴于抵顶商铺不可分割使用，由甲、乙、丙三方按照协议抵顶工程款后，抵顶房屋剩余价值为488498元，该部分权利归甲方所有，在乙方和丙方处置抵顶房屋时，由甲方和第三方协商处理；本协议签订后，乙方和丙方应向甲方出具收到甲方工程款的收款凭证，甲方出具办理房屋产权的介绍信，由乙方和丙方持上述凭证与第三人张掖市七彩镇开发建设有限公司办理房屋产权手续；本协议签订后，甲方完成协议第五条确定的义务后，视为甲方已向乙方和丙方交付抵顶商铺，同时，乙方和丙方对抵顶商铺具有完全的所有权和处分权，并具有装修、转让、抵押、出租等所有权利；本协议所述商铺存在暂时不能办理房屋所有权证书的情形，乙方和丙方对此充分知晓，本协议签订后，乙方和丙方不得以抵顶商铺不能办理产权证书为由解除本协议，也不得要求甲方支付违约金或赔偿损失；该协议还对其他事项作了约定。在该协议上，原告在乙方处签字捺印，雷某在丙方处签字捺印，被告宏鼎公司在甲方处加盖单位印章。该协议订立的当日，原告给被告宏鼎公司以借支单的方式出具了收到工程款1498500元（备注以商铺抵顶工程款）的借据。同日，原告和雷某共同向被告宏鼎公司出具办理房屋产权的介绍申请，该申请载明“根据本人与贵公司订立的《房屋抵顶工程款协议书》，抵顶给本人的××镇并非商铺，本人已将该商铺应属本人部分出售给第三人刘少江、张世军，涉及抵顶商铺的全部经济手续已办清，给贵公司向第三人刘少江、张世军出具办理不动产手续，上述手续办清后，即视为贵公司履行了《房屋抵顶工程款协议书》的全部义务，日后因该抵顶商铺发生的纠纷与贵公司无关”。也在当日，被告宏鼎公司根据原告和雷某提交的申请，向张掖市七彩镇开发建设有限公司出具了介绍信，该介绍信内容为“我公司将贵公司抵顶的××镇由东向西第五间、二层全部）商铺出售给刘少江、张世军，现已结清全部房款，请贵公司给予办理相关产权手续”，原告和雷某在该介绍信的存根上注明“介绍信正本原件已收”字眼，并予以签字捺印。后原告以其与刘少江和张世军没有签订书面的抵顶商铺买卖协议及刘少江和张世军反悔不再购买该抵顶商铺为由，不同意扣减被告宏鼎公司应付其的工程款。再查明，本案诉讼中，应原告的申请，本院委托甘肃华胜工程咨询有限公司对案涉4栋商铺楼和1幢客栈楼的工程造价进行鉴定，甘肃华胜工程咨询有限公司经鉴定于2021年6月21作出了甘华咨字［2021］091号工程造价鉴定意见书，后应当事人的补充鉴定申请，甘肃华胜工程咨询有限公司又作出了甘华咨字［2021］099号补充鉴定意见。为鉴定工程造价，原告预交鉴定费11万元，被告宏鼎公司为补充鉴定预交鉴定费1万元。本案因双方当事人争议较大，无法调解。案涉4栋商铺楼和1幢客栈楼的工程款第三人七彩镇公司已经给被告宏鼎公司支付完毕。上述事实，由原告提交的甘肃亨源会计师事务有限公司报告书，证人雷某、马某、陈某、闫某的证言；被告宏鼎公司提交的工程施工合同、中标通知书、钢筋接头取样记录及实验报告、建筑屋面隐蔽验收记录及预算编制说明、签证单，甘肃华胜工程咨询有限公司的甘华咨字［2021］091号工程造价鉴定意见书和甘华咨字［2021］099号补充鉴定意见书，被告宏鼎公司给原告**付款的付款明细清单及凭证、房屋抵顶工程款协议书、办理房屋产权介绍申请书、介绍信存根；第三人七彩镇公司提交的建设工程结算审核定案表和转账、电子汇款等付款凭证，以及原告**和被告宏鼎公司的当庭陈述等证据予以证实。

一审法院认为，1．根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案双方达成转包协议的时间早在2014年，故本案应适用当时的法律、司法解释进行处理；2．根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程支解发包”和第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程支解以后以分包的名义分别转包给他人”，并根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”规定，本案中，被告宏鼎公司将第三人七彩镇公司发包的案涉工程即4幢商铺楼和1幢客栈楼转包给无建筑施工资质的自然人即原告**进行施工，双方虽未订立书面的转包合同，但双方均认可之间的转包合同关系，双方所成立的转包合同因违反上述法律规定的效力性强制性规定，是无效合同；3．被告宏鼎公司和原告承揽的建设工程转包合同虽无效，但原告作为实际施工人其所投入的人工、建筑材料已经物化到案涉商铺楼和客栈楼中，无论从物理形态还是从物权归属上看，案涉建设工程均无法适用返还原物的处理方式，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告要求被告宏鼎公司给其支付案涉工程的工程款的诉请其实就是折价补偿的一种表述，应当予以支持；4．因原告既没有提交其与被告宏鼎公司达成的工程款结算依据，也没有提供实际产生的材料费、人工费的直接证据，双方达成的转包合同中对案涉工程的计价方式和计价标准也没有进行约定，案涉工程的造价应以甘肃华胜工程咨询有限公司作出的甘华咨字（2021）091号工程造价鉴定意见和甘华咨字（2021）099号工程造价补充鉴定意见为依据核算认定工程造价；5．因原告**系无施工资质和取费资格的自然人，并非建筑工程施工企业，鉴定意见中的规费与管理费显然是以建筑施工企业为定额对象核算的费用，原告没有提供证据证实其实际缴纳了相应的规费和税金，且原告也自认双方协商时其同意扣减税金，故造价鉴定意见中单列的管理费、规费和税金应当扣减而不再计算在原告所施工工程的工程造价中；6．原告虽系无施工资质的自然人，其实际施工的商铺楼和客栈楼也未进行竣工验收，但因案涉商铺楼和客栈楼已经交付第三人七彩镇公司使用多年，应视为该工程是合格的，对造价鉴定意见中所核算的利润，无论从发包方合同目的已实现的角度，还是从公平的角度衡量，均应当认定在工程造价款中归原告所有；7．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条和第十八条关于利息计付标准和支付时间的规定中，提及的权利主体是“当事人”，未强调也并不区分施工合同是否有效，被告宏鼎公司所辩解的原告和被告宏鼎公司成立的转包合同系无效合同，就无需承担利息的理由缺乏依据，不能成立。被告宏鼎公司没有及时给原告支付工程款，故原告要求被告宏鼎公司支付利息的诉讼请求予以支持，但具体数额应以本院查明认定的数额为准；8．根据《建工解释（一）》第二十六条和《建工解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人可以起诉发包人并要求发包人在欠付承包人工程款的范围内承担责任，但因不能认定第三人七彩镇公司尚欠被告宏鼎公司案涉工程款，故原告要求第三人七彩镇公司在本案中承担连带责任缺乏事实基础，其主张不予支持。据此，案经合议庭评议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告甘肃宏鼎建筑工程有限公司折价补偿原告**工程款573367.19元；二、被告甘肃宏鼎建筑工程有限公司支付原告**欠款利息959629.85元；三、驳回原告**要求第三人张掖市七彩镇开发建设有限公司在本案中承担连带责任的诉讼请求。以上判决一、二项合计1532997.04元，限被告甘肃宏鼎建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50922元，由原告**承担36032元，被告甘肃宏鼎建筑工程有限公司承担14890元；造价鉴定费120000元（原告**已预交110000元，被告宏鼎公司已预交10000元），由原告**承担60000元，被告甘肃宏鼎建筑工程有限公司承担60000元。

本院二审期间，宏鼎公司提交《责任划分确认函》、收款收据各一份，拟证明BK-D20号大客栈基础沉降处理费用发生于2015年10月28日，进一步说明这部分款项不应该计算利息。**质证称对证据的三性均有异议，并知道此事，无法证明宏鼎公司的目的。经合议庭核查，宏鼎公司提交的证据已经在一审提交。故对此证据不再作为新证据采信。

本院认为，一审法院认定的工程款数额，是以BK-D20客栈、S22-S25商铺无争议部分为基础，对有争议的部分，结合双方提交的证据确定争议部分的工程造价，并结合补充鉴定意见中的扣除项目后得出，并非鉴定意见第一、二、三部分的简单相加。一审认定屋面防水工程使用丙纶布，有宏鼎公司提交的建筑屋面隐蔽验收记录及预算编制说明为依据，而上诉人仅以施工图主张用SBS防水材料施工，并无其他证据印证。关于垂直运输方式费用的确认，首先，**与宏鼎公司并无书面合同，无法确认双方约定根据实际使用的设备计算相应费用。其次，本案工程价款就是依据定额计算，按照定额计算垂直运输费用符合计算规则。最后，**基于提高安全的原因使用塔吊，增加的费用属于经营风险，不应当让他人承担。

宏鼎公司提供的**应付账款明细中只记录有一笔60000元电费付款。一审中，宏鼎公司认可**将60000元用电保证金退回宏鼎公司，判决确认的已付数额中已经扣除此60000元，不存在重复记帐。

涉案工程“火灾报警工程”宏鼎公司虽然提交《工程签证单》，拟证明“火灾报警系统全部未做”。但在鉴定时双方即发生争议，而鉴定机构出具的意见中包括火灾报警系统的造价，说明火灾报警系统工程并非全部未做。且宏鼎公司对“鉴定意见书征求意见稿的回复”中，第十二项“S22-S25火灾自动报警工程”的异议是：1．电源线工程量计算错误；2.5线材应为74.2M，4.0线材应为13.2M；2．铜芯电缆296.4M计算错误；且电缆无法查看规格型号和主材价格。此答复也印证火灾报警系统工程并非全部未做。但在二审中，宏鼎公司又称火灾报警工程至今未做，此陈述与“鉴定意见书征求意见稿的回复”的相关内容明显存在矛盾。因案涉商铺楼和客栈楼大部分工程由**施工完成，宏鼎公司未提供证明消防工程的消防栓和消防箱及消防管道由他人施工的证据，也未提交施工图纸上载明的火灾自动报警工程中埋设钢管、铺设的电线、烟雾报警控制器、报警按钮等未进行施工或者由第三人施工完成的证据，而**称其并未施工安装仅有自动报警的喷淋头、烟感器，而鉴定意见中就不包括喷淋头、烟感器的造价。故一审法院将“火灾报警工程”造价计算宏鼎公司应付工程款并无错误。

宏鼎公司提出应当扣除维修费用。首先，宏鼎公司并未提交证明通知**维修。其次，宏鼎公司提交的维修清单结算数额与款项支付数额不能互相印证。最后，维修项目与整改承诺和整改通知的项目并不完全相同，产生维修费用的原因也不明确。所以一审法院不予扣除正确。

上诉人关于管理费、规费、利润应否计入工程造价的理由。企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险、财产保险费等费用。实际施工人因组织施工的需要，必然会产生上述费用中的一部分。在工程质量已合格，发包人的合同目的已实现的情形下，仅因承包人资质问题，而减除这些费用，对实际施工人不公，不应从应付工程款中扣除。对于利润而言，事实上是由实际施工人劳动而产生，其价值已经融入建筑工程产品中。即使合同无效，不应改变合同双方权利义务的对等关系，如果扣除工程款中的利润，也就意味着总承包获得相应的利润，而宏鼎公司在本案涉及的工程中并未进行建设。基于公平、诚实信用原则，该部分费用亦不应扣除。规费具体包括社会保险费、住房公积金、工程排污费等规费。根据鉴定意见，该部分只计入了工程排污费，其他费用均并未计入。因该部分费用不得作为竞争性费用，不能因实际施工人没有资质致合同无效而不再产生，规费也不应扣除。宏鼎公司上诉请求扣除利润的理由不能成立。**请求将管理费和规费计入应付工程款的理由成立，本院予以支持，应当将企业管理费598879.62元和规费3890.75元作为应付工程款。并按一审法院利息计算方法，相应的利息为198646.32元。

本案据以确定工程款的鉴定意见中并不包括企业所得税。宏鼎公司也无证据证明与**约定由**承担企业所得税。所以宏鼎公司主张**承担企业所得税没有依据。

施工配合费一般由项目分包人承担，**并无证据证明宏鼎公司向外墙真石漆、断桥铝合金窗、不锈钢包边门的屋面瓦等相关专业的分包人收取了施工配合费，双方对此亦无合同约定，现在主张宏鼎公司支付该费用没有事实、法律依据。且**自认双方协商时其同意扣减税金，因此产生的税金，**也无权主张。

**在一审过程中就认可屋面瓦系七彩镇公司提供，上诉状中同样认可屋面瓦由发包人提供，现在**主张宏鼎公司向其支付鉴定意见书中记载屋面瓦费用没有依据。

**并未证明涉案工程交付使用的时间节点，宏鼎公司称**于2015年年底修建完毕撤离，从未认同2015年1月交付房屋。而七彩镇公司作为发包人，证明涉案工程大概于2015年5月交付，一审法院采用此时间节点确认交付时间，并无不当。

《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。学理上称为“债权负担行为与物权行为处分”区分原则。宏鼎公司不是房屋所有人，不等于宏鼎公司不能对抵顶房屋签订债务抵顶合同。事实上，以房抵债在建筑市场比较常见，**与宏鼎公司签订的《房屋抵顶工程款协议》属于债务履行方式的约定，事实上双方已经履行部分协议，并由**出具了收到工程款1498500元的借条。若宏鼎公司不配合办理过户手续，**可以行使合同请求权。如果《房屋抵顶工程款协议》最终无法达成，**可以通过解除合同，向宏鼎公司主张赔偿，从而救济个人权利。现在**直接推翻双方签订的《房屋抵顶工程款协议》，要求宏鼎支付工程款价款，有悖协议约定，违反诚实信用原则。

**起诉时主张的利息总额为利息1745695.1元，一审判决为959629.85元，并未超出诉求。本案最终认定的欠款本金虽然少于利息，但工程欠款是在历年支付过程中逐步减少，而利息因多年累积而形成。故不能通过简单对比就认为计算利息显失公司。宏鼎公司在一审中提交的“**应付账款明细表”将基础沉降费用作为2018年10月12日付款，系宏鼎公司的举证主张，一审法院依据其主张计算欠款利息并无错误。本案中，**与宏鼎公司对涉案工程交付时间陈述不同。七彩镇公司认可的交付时间早于宏鼎公司认可的时间，因七彩镇公司与宏鼎公司之间对于确定涉案工程交付时间有利害关系，七彩镇公司没有理由认可对自己不利的事项，故一审法院采信七彩镇公司陈述的交付时间作为利息起算时间并无不当。**和宏鼎公司关于工程款利息计算时间错误的理由不能成立。

**主张七彩镇公司承担连带负款责任，但因本案争议的工程款价款不足一千万，欠付工程款及利息更少，而七彩镇公司已付给宏鼎公司的工程款远远超过本案争议款项，不能认定被上诉人七彩镇公司尚欠宏鼎公司案涉工程款，故对**的此项上诉理由不予支持。

综上所述，宏鼎公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。**的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更临泽县人民法院（2019）甘0723民初2540号民事判决第一项为“被告甘肃宏鼎建筑工程有限公司折价补偿原告**工程款1176137.56（573367.19元＋602770.37）元”；

二、变更临泽县人民法院（2019）甘0723民初2540号民事判决书第二项为“被告甘肃宏鼎建筑工程有限公司支付原告**欠款利息1158276.17（959629.85＋198646.32）元；

三、驳回原告**要求第三人张掖市七彩镇开发建设有限公司在本案中承担连带责任的诉讼请求。

以上判决一、二项合计2334413.73元，限甘肃宏鼎建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内履行。

一审案件受理费50922元，由**承担29653元，被告甘肃宏鼎建筑工程有限公司承担21269元；造价鉴定费120000元，由原告**承担60000元，被告甘肃宏鼎建筑工程有限公司承担60000元。

二审案件受理50922元，由**承担29653元，甘肃宏鼎建筑工程有限公司承担21269元。

本判决为终审判决。

审判长　任　　斌　　文

审判员　    岳小芸

审判员　    杨祝续

二〇二一年十二月二十一日

书记员　   　 王燕

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。