三明鑫龙建设工程有限公司、张朋飞等追偿权纠纷民事一审民事判决书

福建省清流县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0423民初891号

原告：三明鑫龙建设工程有限公司，住所地福建省清流县龙津镇凤翔街19幢二层，统一社会信用代码913504236808903172。

法定代表人：林定钦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李建安，男，该公司职员。

被告：张朋飞，男，汉族，1985年10月29日出生，经商，住江苏省涟水县。

委托诉讼代理人：沈国飞，江苏省涟水县正平法律服务所法律工作者。

被告：罗会用，男，汉族，1967年9月25日出生，经商，住江苏省涟水县。

委托诉讼代理人：沈国飞，江苏省涟水县正平法律服务所法律工作者。

被告：马德，男，汉族，1981年2月18日出生，经商，住江苏省涟水县。

第三人：福建省汇涛建筑发展有限公司，住所地福建省南安市柳城办事处柳东居委会302室，统一社会信用代码：91350583574708622K。

法定代表人：郑金算，该公司董事长。

委托诉讼代理人：詹晓英，女，该公司职员。

原告三明鑫龙建设工程有限公司（以下简称：鑫龙建设公司）与被告张朋飞、罗会用、马德、第三人福建省汇涛建筑发展有限公司（以下简称：汇涛公司）追偿权纠纷一案，本院于2020年8月27日立案后，张朋飞于2020年9月20日向本院提出管辖权异议，本院依法裁定驳回其管辖权异议申请，张朋飞在法定期间内向三明市中级人民法院提出上诉。2020年12月21日，三明市中级人民法院作出（2020）闽04民辖终60号民事裁定，驳回张朋飞上诉，维持原裁定。2021年2月3日，因案情复杂，涉及当事人人数较多，转为普通程序公开开庭进行了审理。原告鑫龙建设公司的委托诉讼代理人李建安，被告张朋飞及其委托诉讼代理人沈国飞、被告罗会用的委托诉讼代理人沈国飞、被告马德、第三人汇涛公司的委托诉讼代理人詹晓英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫龙建设公司向本院提出诉讼请求：1.张朋飞、罗会用支付鑫龙建设公司为其垫付的借款、代垫材料费、工资等共计1,993,200元；2.马德承担连带还款责任；3.由张朋飞、罗会用、马德共同支付诉讼费、交通费、诉讼代理费、财产保全费等共计30,000元。诉讼中，鑫龙建设公司增加如下诉讼请求：逾期付款利息支付至本息付清为止。事实和理由：2017年7月27日，鑫龙建设公司与张朋飞签订盱眙县2017年农业综合开发土地治理项目土建工程《项目责任人承诺书》，根据《项目责任人承诺书》第2条“若施工承包合同在履行过程中，或在项目施工过程中，甲乙双方发生任何纠纷或诉讼，本人无条件自行解决，并全部承担由此产生一切法律责任和经济责任，保证不因鑫龙建设公司为合同责任主体，向鑫龙建设公司提出任何连带责任的追索转嫁任何风险”、第7条“负责缴交国家相关地方、部门规定的各项税费、履约保证金、保函等，对鑫龙建设公司代为缴交的任何税费、履约，鑫龙建设公司可直接从工程进度款扣回”、第9条“该工程项目采用独立核算、自负盈亏。本人在生产经验活动中承担全部的责任（含第三方），形成的债权、债务由本人全部承担，如因鑫龙建设公司承担上述责任后（含损失）可就已承担的责任向本人行使全部追偿权”的约定，鑫龙建设公司可就已承担的部分向张朋飞、罗会用行使全部追偿权。2017年7月24日，鑫龙建设公司汇款借给张朋飞、罗会用用于支付江苏省盱眙县农业开发局2017年农业综合开发土地治理项目三标段的履约保证金662,000元。2017年7月24日，鑫龙建设公司出借给张朋飞、罗会用用于支付（汇涛建设公司承包的）江苏省盱眙县农业开发局2017年农业综合开发土地治理项目二标段的履约保证金655,000元。2019年6月1日，鼎展（福建）投资有限公司替鑫龙建设公司支付2017年农业综合开发土地治理项目电力款123,000元，前述三笔款项共计1,440,000元。截至2020年9月28日，利息共计676,200元（1,317,000元×38个月×1.3%+123,000元×16个月×1.3%=670,600元）。本案诉讼代理费、财产保全费等共计30,000元。上述款项共计2,023,200元。鑫龙建设公司认为，根据协议约定，鑫龙建设公司可就已承担的责任部分向张朋飞、罗会用行使全部的追偿权，张朋飞、罗会用应承担返还鑫龙建设公司为其垫付赔偿款等义务。鑫龙建设公司为维护其合法权益，特提起诉讼。

张朋飞、罗会用共同辩称：1.鑫龙建设公司陈述不属实，答辩人不同意鑫龙建设公司的意见。鑫龙公司行使追偿权的依据就是《项目责任人承诺书》，但鑫龙建设公司并未与答辩人签订《项目责任人承诺书》，该《项目责任人承诺书》系造假，鑫龙建设公司没有行使本案追偿权的请求权基础。本案案涉工程是由马德承包，再由马德转包给答辩人，工程款每次也是由鑫龙公司转给马德，再由马德转给答辩人，因此，不存在答辩人与鑫龙建设公司产生施工合同关系。2.根据张朋飞与马德签订的《工程合作协议书》，答辩人已经向马德支付了工程服务费和保证金2,800,000元，答辩人履行了工程约定的支付义务，是马德未向鑫龙建设公司支付工程履约保证金，因而该纠纷系马德和鑫龙建设公司之间的纠纷，与答辩人无关，答辩人也不知晓鑫龙建设公司代垫的事实。3.本案中涉及的《项目责任人承诺书》要求鑫龙建设公司提供原件，无原件核对不予确认，且该《项目责任人承诺书》涉嫌造假，答辩人无法确认。4.鑫龙建设公司主张利息无依据。张朋飞、罗会用没有授权对外借款和垫付款项，鑫龙建设公司是本案中标单位，其有责任支付相应款项，且该支付责任并非张朋飞、罗会用授权其行使的行为，鑫龙建设公司所垫付的行为都是单方行为。鑫龙建设公司不应主张利息，其在建设施工中违法转包属于违法行为，不应当计算利息，其垫付款项是其自身行为，更不应主张利息。综上所述，本案系因马德未依约向鑫龙建设公司缴纳履约保证金所致，由此产生的责任应由马德承担，即使存在相关的垫付履约保证金的事实，也该由鑫龙建设公司与第三方退款结算，而不应在本案中结算。

马德辩称：1.答辩人是鑫龙建设公司盱眙县项目江苏分公司的负责人，江苏分公司和鑫龙建设公司的合同是答辩人签的，但案涉项目的实际施工人是罗会用和张朋飞两人，答辩人从罗会用、张朋飞拿了1,500,000元的管理费，后来鑫龙建设公司与张朋飞、罗会用的合同是什么时间签订的，答辩人不清楚。2.张朋飞提供的2,800,000元《收条》是2018年9月份，为方便张朋飞、罗会用他们结算而出具的，实际答辩人当时只收到了1,400,000元并未收到2,800,000元，这1,400,000元也是公司的管理费加上工作人员、入股分红的所有全部是1,400,000元。3.鑫龙建设公司和汇涛公司的履约保证金都是鑫龙建设公司代垫的，后面项目都由张朋飞、罗会用进行施工，答辩人没有再参与，答辩人当时和张朋飞说得很清楚，答辩人只管2,800,000元到账，其余的履约保证金是要罗会用、张朋飞自己交的。

汇涛公司述称：汇涛公司支付给盱眙县农业局的履约保证金确系由鑫龙建设公司支付给汇涛公司，然后由汇涛公司支付给盱眙县农业局。2017年农业综合开发土地治理项目二标段工程是汇涛公司与张朋飞、罗会用签订的，张朋飞、罗会用与鑫龙建设公司之间是何种关系，答辩人不清楚。事实是汇涛公司缴纳的履约保证金确由鑫龙建设公司支付到汇涛公司,再由汇涛公司支付给盱眙县农业局，鑫龙建设公司是受张朋飞、罗会用所托支付。

鑫龙建设公司围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据：

1.中国银行国内支付业务付款回单，证明2017年7月24日鑫龙建设公司向盱眙县农业局支付了2017年农业综合开发土地治理项目三标段工程履约保证金662,000元。

2.中国银行国内支付业务付款回单、收条、说明、公司准予变更登记通知书、罗会用出具的结算单，证明2019年6月1日鼎展（福建）投资有限公司代鑫龙建设公司支付给江苏路达电力工程有限公司（原淮安载道电力工程有限公司）电力款123,000元。

3.《项目责任人承诺书》、《工程合作协议书》、《项目投资协议书》，证明鑫龙建设公司可根据前述协议规定向乙方（张朋飞、罗会用）行使全部的追偿权。

4.汇涛公司营业执照、落款时间为2020年8月5日的《证明》、中国银行国内支付业务付款回单、电子银行业务回单（付款）、承诺书、《工程内部承包协议书》，证明鑫龙建设公司为罗会用、张朋飞垫付了其应付的2017年农业综合开发土地治理项目二标段工程履约保证金655,000元，罗会用、张朋飞应返还鑫龙建设公司。

5.《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《验收报告》、《工程结算审定单》，证明案涉2017年农业综合开发土地治理项目三标段工程已竣工验收合格。

6.国内支付业务付款回单（诉讼代理费支付凭证），证明鑫龙建设公司向本案委托诉讼代理人李建安支付了诉讼代理费30,000元。

7.落款时间为2021年7月2日的《证明》，证明张朋飞、马德、韩海群三人合伙承包了汇涛公司、鑫龙建设公司相关建设项目，合伙承包了本案二标段、三标段的项目。

8.江苏分公司合作经营协议、韩海群身份证复印件，证明马德、张朋飞共同委托韩海群签订了合作协议。

9.鑫龙建设公司江苏省区域业务经营合作合同，证明张朋飞、马德、韩海群三人共同承包了江苏分公司，淮安金城市政工程有限公司作为合作的担保方。

10.落款时间为2019年10月9日的《证明》、《承诺书》、报销单、工资明细表，证明马德、张朋飞、韩海群合伙承包、也同意履行分公司协议的内容、同意承担分公司的责任和义务，张朋飞等和鑫龙建设公司借了两笔钱后，鑫龙建设公司自己追款也叫马德协助追款。

11.劳动合同书、养老保险费明细表，证实马德系鑫龙建设公司的员工。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇涛公司对鑫龙建设公司提交的证据无异议，马德对鑫龙建设公司提交的除诉讼代理费支付凭证外的证据无异议，本院予以确认。张朋飞、罗会用对中国银行国内支付业务付款回单、收条、说明、公司准予变更登记通知书、《工程合作协议书》、《项目投资协议书》、汇涛公司营业执照、中国银行国内支付业务付款回单、电子银行业务回单（付款）、承诺书、《工程内部承包协议书》、中标通知书、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《验收报告》、工程结算审定单的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。对证据2中的罗会用出具的结算单，本院认为，该结算单虽为复印件，但鑫龙建设公司对该复印件的形成作出了合理解释，且该结算单与鼎展（福建）投资有限公司付款回单、淮安载道电力工程有限公司出具的收条及说明、公司准予变更登记通知书相符，故对该罗会用结算单予以确认。对证据3中鑫龙建设公司提交的《项目责任人承诺书》，本院认为，福建弘正司法鉴定所出具的鉴定意见书认为一份文件系由一系列要素构成的有机统一整体且各要素之间相互关联、相互照应、完整统一，相同条件下形成的内容，其形成的各要素之间具有相互关联性，一致性。本案中，鑫龙建设公司提交的承诺书三页材料字间距、行间距、页码位置等排版特征均存在差异，缺乏关联性，且鑫龙建设公司未提交原件予以核对，故本院对鑫龙建设公司提交的承诺书不予确认，鉴于张朋飞陈述其签过多份承诺书，并向本院提交了一份与鑫龙建设公司不同的承诺书，故本院对张朋飞提交的承诺书予以确认。对证据4中落款时间为2020年8月5日的《证明》，本院认为，鑫龙建设公司向汇涛公司支付二标段履约保证金时间在汇涛公司与张朋飞、罗会用签订内部承包协议前，该证明由汇涛公司单方出具，鑫龙建设公司也未提交证据证实其支付该款系受张朋飞、罗会用指示，故对该证明的关联性不予确认。对证据6中国内支付业务付款回单（诉讼代理费支付凭证），张朋飞、罗会用认为李建安为鑫龙建设公司员工，无权收取代理费，本院认可，故对该证据的关联性不予确认。对证据7中落款时间为2021年7月2日的《证明》，本院认为，该证明为本案第三人汇涛公司出具，形成于本案诉讼过程中，汇涛公司为接收鑫龙建设公司履约保证金一方，与本案处理结果具有利害关系故其出具的证明不能作为本案的证据材料使用，且其并无其他证据佐证韩海群、马德、张朋飞存在合伙关系，故对该证明不予确认。对证据8中的江苏分公司合作经营协议，本院认为，该协议反映的是韩海群与汇涛公司之间的商务往来，张朋飞、马德、罗会用并非该合同相对人，同时韩海群与汇涛公司约定双方合作期限为一年即截至2017年9月8日，张朋飞与汇涛公司签订合同时间为2018年1月，故该协议与本案无关，关联性本院不予确认。对证据9中的鑫龙建设公司江苏省区域业务经营合作合同，本院认为，该合同由马德与鑫龙建设公司签订，双方对该合同无异议，故本院对该合同的真实性予以确认，但张朋飞、罗会用、韩海群并非该合同相对方，无法证实张朋飞、马德、韩海群三人在本案中为合伙关系，故对该证据的关联性不予确认。对证据10即落款时间为2019年10月9日的《证明》、《承诺书》、报销单、工资明细表，本院认为，落款时间为2019年10月9日的《证明》及《承诺书》为马德单方出具，未经罗会用、张朋飞确认，对罗会用、张朋飞并无拘束力，报销单、工资明细表反映的是江苏蓝天水利建设有限公司的内部经营事宜，与本案并无关联，故本院对落款时间为2019年10月9日的《证明》及《承诺书》真实性予以确认但关联性不予确认，对报销单、工资明细表的关联性不予确认。对证据11即劳动合同书、养老保险费明细表，本院认为，马德对该证据均无异议，且罗会用、张朋飞亦确认马德确是鑫龙建设公司江苏分公司的负责人，但结合马德在庭审中陈述其每年需向鑫龙建设公司缴纳500,000元管理费（含马德自身社保费用）、鑫龙建设公司未向马德发放工资等事实，可确认马德与鑫龙建设公司不具有劳动关系，故本院对该组证据的真实性予以确认，但关联性不予确认。

张朋飞围绕其抗辩意见向本院提交了如下证据：

1.收条、张朋飞妻子陈伟丽名下农业银行、农商银行交易明细清单、账目统计表、转账记录、微信聊天记录、委托书、微信群聊天记录、《项目责任人承诺书》、《鉴定意见书》。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇涛公司对张朋飞提交的证据无异议，本院予以确认；马德对张朋飞提交的账目统计表、转账记录、微信聊天记录、委托书、张朋飞妻子陈伟丽名下（农业、农商）银行交易明细清单、收条、微信群聊天记录无异议，本院予以确认；鑫龙建设公司认为张朋飞提交的证据其不清楚，未发表具体质证意见，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院对该行为予以确认；马德在本院指定期间内未对《鉴定意见书》发表意见，视为其放弃质证的权利，本院依法对该《鉴定意见书》作出认定。对于张朋飞提交的收条及张朋飞妻子陈伟丽名下（农业、农商）银行交易明细清单，本院认为，马德对该两份证据的真实性无异议，根据陈伟丽的银行转账记录，2017年7月20日至7月28日，张朋飞的妻子陈伟丽向马德转账共计2,300,000元（其中500,000元明确标明为盱眙保证金），同时陈伟丽还向马德的前妻殷素娥转账150,000元、向马德会计殷蓉蓉转账100,000元，前述共计2,550,000元，结合马德“2018年收到上述款项”的陈述以及马德张朋飞聊天记录中涉及的由殷会计办理工程款转账事宜、收条记载的内容等事实，并“禁反言”原则，本院确认张朋飞已向马德支付了案涉二、三标段工程的履约保证金的事实，对张朋飞提交的收条及张朋飞妻子陈伟丽名下（农业、农商）银行交易明细清单的证明力予以确认。张朋飞提交的《项目责任人承诺书》与鑫龙建设公司提交的承诺书均有张朋飞的签字，但两份承诺书在第二页存在不同，而鑫龙建设公司提交的承诺书第1.2.3.页的字间距、行间距、页码位置等排版特征存在差异，不具有同一份文件的同一性，故本院对张朋飞提交的承诺书予以确认，对鑫龙建设公司提交的承诺书不予确认。《鉴定意见书》出具的鉴定机构经双方选任，具有相应的鉴定资质，在鉴定过程中未发现违反鉴定程序的行为，故本院对该《鉴定意见书》予以确认。

罗会用、马德、汇涛公司未提交证据。

根据当事人陈述和上述经审查确认的证据，本院认定事实如下：

（一）

2017年7月18日，鑫龙建设公司中标盱眙县2017年农业综合开发土地治理项目土建工程三标段，中标价为6,612,343.18元，盱眙县农业资源开发局要求鑫龙建设公司接到中标通知书7日内到该局签订施工合同，并按规定缴纳履约保证金。2017年7月26日，鑫龙建设公司（承包人）与盱眙县农业资源开发局（发包人）签订编号为JSXY-NK-2017-03的《盱眙县铁佛镇2017年农业综合开发土地治理项目（河洪片）土建工程建设工程施工合同》，约定由鑫龙建设公司进行盱眙县铁佛镇2017年农业综合开发土地治理项目（河洪片）土建工程（即盱眙县2017年农业综合开发土地治理项目土建工程三标段）的施工建设。合同主要约定：承包人向发包人提供履约保证金，保证方式为交付工程合同价的10%履约保证金为合同附件；在工程竣工，各级验收（包括县、市二级验收及省级抽查）合格后，承包人提交完整的工程质检资料、竣工资料等相关资料，工程交付使用单位后履约保证金一次退回（无息）。合同并就其他相关事项作了约定。2017年7月24日，鑫龙建设公司向盱眙县农业资源开发局支付了履约保证金662,000元。2018年10月25日，该工程竣工验收合格，审定结算总价为6,016,130.89元，但盱眙县农业资源开发局至今未将履约保证金662,000元退还鑫龙建设公司。

2019年5月28日，江苏路达电力工程有限公司（原淮安载道电力工程有限公司）向鑫龙建设公司出具收条一张，收条载明：“今收到三明鑫龙建设工程有限公司盱眙县2017年农业综合开发治理项目土建工程电力款123,000元，通过银行转账方式，支付单位：鼎展（福建）投资有限公司替三明鑫龙建设工程有限公司支付，共计人民币壹拾贰万叁仟元整（大写）。收款人：江苏路达电力工程有限公司（淮安载道电力工程有限公司）”江苏路达电力工程有限公司在该收条上加盖印章。

同日，江苏路达电力工程有限公司还出具说明一份，说明载明：“盱眙县2017年农业综合开发土地治理项目土建工程、其中的泵站配电房是淮安载道电力工程有限公司负责施工的，当时从承包商罗会用处承接的项目、施工结束多次催款无果后经盱眙县农业开发局领导出面找到三明鑫龙建设工程有限公司，经四方核算，拖欠淮安载道电力工程有限公司电力款123,000元，后经鼎展（福建）投资有限公司替三明鑫龙建设工程有限公司支付，共计人民币壹拾贰万叁仟元整（大写）”。

2019年6月1日，福建（鼎展）投资有限公司向淮安载道电力工程有限公司转账123,000元。

另查明，淮安载道电力工程有限公司于2019年6月25日变更为江苏路达电力工程有限公司。

（二）

鑫龙建设公司中标上述工程后，鑫龙建设公司（甲方）与马德（乙方）签订落款时间为2017年7月22日的《项目投资协议书》，约定甲乙双方就盱眙县铁佛镇2017年农业综合开发土地治理项目（河洪片）土建工程的项目建设自愿结成战略合作伙伴关系，乙方为项目提供资金投资，参与项目管理。项目基本情况：项目合同价款为6610000.00元，项目位于江苏省盱眙县，合同工期为300日历天，开工日期以建设单位的开工令为准。协议第二、三条约定：项目中投入的费用视为投资款，具体投资额以实际发生投资款为准，双方根据投资比例分配利润及承担各方的损失，各自承担投资的亏损，以其投资额对投资承担责任。协议第四条约定甲方的项目管理职责：主要负责协助乙方完成工程量计量，按月办理工程结算及支付，督促乙方及时支付工人工资和材料款，负责对工程质量、工期、安全生产、文明施工等进行监督、检查和验收等。协议第五条约定乙方的项目管理职责，主要有：1.对工程的工程技术、质量、进度、工期、安全等负全责，施工过程中发生质量、安全事故、延误工期等造成的损失（包括经济责任）由乙方负责赔偿；2.按图纸和国家技术规范施工，留存内页资料保证符合竣工验收要求，施工质量应符合合同规定的标准，如出现质量问题造成损失，由乙方负责赔偿；3.安全生产，对工程的实施负全面安全保证责任，该工程一切责任及经济赔偿均由乙方负责；4.负责工程竣工决算书以及结算后的工程款追讨，承担工程修复工作及所发生的费用并承担该工程有关质量终身制规定的一切责任和费用；5.如出现偷工减料、影响工程质量、安全生产，延误工期并造成严重后果的单一违约事项时，甲方有权通知乙方解除合同，收回工程自行施工，并不承担乙方前期所投入的一切费用，前期投入作为补偿甲方后期投入；6.乙方在生产经营活动中承担全部的责任，形成的债权、债务由乙方承担全部责任，如因甲方承担上述责任，甲方可就已承担的责任向乙方行使全部的追偿权，保证人承担连带责任等等。协议书第七条约定投资利润的费用分配：1.甲方在首拨工程款中预留款项作为后期费用及保证金（工程造价大于5000000元小于10000000元，预留100000元）；2.工程所有的税收、费用均由乙方承担，如甲方垫付，乙方按每月3分支付代垫利息，所有工程款必须转入甲方指定账户，未转入甲方指定账户所收款的双倍向甲方支付违约金；项目经理费以项目中标日起开始计算到提交工程完工证书到公司计取，并经公司工程部人员现场核实后为准；协议第八条约定：甲方的每一次拨款，按预留税费20%进度款预留，如乙方已交税，并将税单凭证交给甲方，则甲方只扣除公司管理费、该项目中公司产生的费用及代扣代缴的税费，其余款项一次性划拨给乙方；该协议争议诉讼或仲裁地为福建省三明市清流县；甲方只认可乙方一人为项目投资方，甲方不得私自转让或者处分投资的股份等等。马德在协议乙方处签字、捺印。协议还指定了银行汇款专用账户，开户行：中国农业银行股份有限公司涟水县支行，账户名：马德，账号：×××75。诉讼中，马德陈述其与鑫龙建设公司合作，不论是否有具体项目，其每年需向鑫龙建设公司缴纳约500000元的费用。

鑫龙建设公司中标上述工程项目后，马德作为发包人（甲方）与内部承包人张朋飞、罗会用（乙方）签订落款时间为2017年7月20日的《工程合作协议》，该协议主要约定:一、承建项目：1.工程名称：盱眙县2017年农业综合开发土地治理项目土建工程3标段；工期300日历天，质量合格；合同价款（中标价）6,612,343.18元；二、双方权利：1.甲方将上述工程承包给乙方施工，乙方为本项目施工总负责人，由甲（实际为乙方）方自行出资、垫资和项目施工中的质量、安全、工期以及施工人员的全面管理。项目所发生的债权、债务和一切责任、费用均由乙方负责和承担，该工程甲方应收到乙方的工程管理费用计750,000元，此费用乙方自合同签订之日起三天内以现金的形式一次性缴纳给甲方，逾期不支付，则向甲方缴纳200,000元作为违约金处理；2.乙方必须将所有工程款汇入甲方基本账户，否则造成的后果均由乙方负责；3.乙方如约履行合同，甲方应及时结算工程价款，结算方法参照“建设工程施工合同”中的建设方付款式办法同步进行；4.乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、单独享有生产权、用工全、分配权、奖惩权；5.工程款汇入公司后，乙方负责财务支付资料给甲方，甲方收到乙方合格资料后三个工作日内支付工程款；三、双方义务：1.乙方为独立承包经营人，应加强安全防范和管理，在施工过程中发生一切安全事故，其责任和费用均由乙方负责和承担；2.资金回笼工作由乙方自行负责跟踪和追讨，乙方在承建工程过程中发生的一切债务和费用均由乙方负责，与甲方无关；3.甲方有权随时检查乙方施工现场和材料，如发生施工不符合要求及材料不合格，甲方有权提出、指正或要求返工；4.该工程所有税费由乙方负责等等；四、纠纷解决方法：任何一方违反合同规定，报主管部门协商，调解不成由甲方所在地人民法院处理。合同还约定合同自双方签字后生效，工程竣工验收符合要求，给清工程款后终止。马德、韩海群、张朋飞、罗会用均在合同上签字。马德、张朋飞在诉讼中陈述韩海群中途退出上述协议。协议签订后，张朋飞、罗会用组织工人进场施工。

诉讼中，张朋飞均向本院提交《项目责任人承诺书》一份，该承诺书载明：本人张朋飞（身份证32082619********），经过慎重考虑，自愿作为（发包方）鑫龙建设公司盱眙县2017年农业综合开发土地治理项目土建工程工程项目的直接责任人，本人对该工程项目的招标文件、合同条款、施工条件以及发包方的信誉有充分了解，对其中的风险及本人的承受能力由足够的评估，现向公司提出申请，并在此如下承诺：1.完全无条件履行鑫龙建设公司与发包方签订的施工承包合同中，有关本工程项目的所有条款及乙方须承担的一切责任和义务；2.若施工承包合同在履行过程中，或在项目施工过程中，甲乙双方发生任何纠纷或诉讼，本人无条件自行解决，并全部承担由此产生一切法律责任和经济责任，保证不因鑫龙建设公司为合同责任主体向鑫龙建设公司提出任何连带责任的追索，不向鑫龙建设公司转嫁任何风险；3.本人向鑫龙建设公司申请支付的所有工程进度款，将用于发放班组人员工资及材料款，设备租赁等费用，若因此与任何第三方发生纠纷或引起诉讼，本人自行承担任何经济及法律责任；4.本人对该工程施工过程中的安全生产负全部责任，过在施工过程中发生任何人身伤害事故，本人自行承担由此产生的一切经济及法律责任，鑫龙建设公司有权使用任何一笔工程款，用于支付任何第三方的工伤医疗及后续赔偿费用，不足部分本人保证自行筹措，保证不向鑫龙建设公司提出任何连带责任的追索，不向鑫龙建设公司转嫁任何风险；5.本人对该施工工程质量负全部责任，保证工程通过竣工验收并提供符合规范的工程资料，向相关部门及鑫龙建设公司存档，同时，自行负责工程缺陷维修产生的一切费用，否则鑫龙建设公司有权从任何一期工程进度款，截留部分或全部资金用于完成上述任务，本人不存任何异议；6.自行甄别选定合格劳务分包公司，向鑫龙建设公司报备、建立、提供用工档案，工资发放清单，本人保证提供的班组名单、账号、金额真实有效，若因班组工人工资发放迟滞或名单遗漏、金额有误等问题，造成公司被任何第三方以任何理由追索或已任何理由聚众闹事，上访等方式，给当地政府或主管部门施加压力，造成不良社会影响，本人将承担全部经济及法律责任；7.负责缴交国家及相关地方规定的各项税费，对鑫龙建设公司代为缴交的任何税费，鑫龙建设公司可直接从本人申请的工程进度款扣回；8.负责支付与该工程项目有关的各种担保，或提供各种保函产生的费用，并对保函的履行负全部经济及法律责任；9.该工程项目采用独立核算、自负盈亏；10.若在施工过程中，造成鑫龙建设公司被相关主管部门通报、告诫，记不良记录等处罚，鑫龙建设公司有权免去本人为该工程内部承包的直接责任人的职务，本人愿意无条件放弃在工程项目的所有权益，同时放弃本人对该工程项目的所有资金投入，由鑫龙建设公司全面接管。若由此引起的一切经济纠纷及法律责任均由本人承担即承担非法职务侵占，特此承诺。张朋飞在该承诺书上签字捺印。

诉讼中，各方均确认工程款由盱眙县农业资源开发局支付至鑫龙建设公司，鑫龙建设公司扣除相关费用后支付给马德，再由马德支付给张朋飞。经马德、张朋飞共同确认，工程建设期间，马德共向张朋飞支付的工程款为4,286,294元。

2017年8月16日，马德向张朋飞出具收条一张，收条载明：“今收到张朋飞人民币贰佰捌拾万元整（￥2800000.00），注：用于盱眙县农业开发局2017年土地治理项目二标段仇集三标段铁佛工程中标服务费（150万）和履约保证金（130万）。马德，2017.8.16。”2017年7月20日至7月28日，张朋飞妻子陈伟丽向马德转账共计2,300,000元、向马德前妻殷素娥转账150,000元、向马德会计殷蓉蓉转账100,000元，前述共计2,550,000元。马德确认其于2018年9月收到上述借条载明的款项。

（三）

盱眙县农业资源开发局将盱眙县铁佛镇2017年农业综合开发土地治理项目（河洪片）土建工程（土地治理年度项目排序为二标段）以65,474,303.9元的价格发包给汇涛公司。

汇涛公司于2018年1月25日与张朋飞签订《工程内部承包协议书》，将该工程以包工包料的方式交由张朋飞施工。约定工程管理费已缴纳给江苏分公司，其他一切费用包括开工报告所需的费用、企业所得税、税务部门的相关税费等有关税费均由张朋飞负责，工程款（包括班组工资）一律经过公司账户等等。协议签订后，张朋飞、罗会用组织工人进场施工。

2019年1月8日，张朋飞向汇涛公司承诺：其系该工程的施工负责人，其承诺在保证期间个人资产不转让、不抵押、不处置、不转移；未拖欠农民工工资、材料款及机械租赁费、无以本项目名义发生的民间借贷、无工伤责任事故及民事诉讼案件等一切遗留问题；在税务上，本项目无涉及税务上所发生的无提供进项材料票等一切关于税务上的问题；本工程所产生的一切经济及法律责任均由张朋飞承担，与公司无关。

2017年7月24日，鑫龙建设公司转账655,000元至汇涛公司账户，汇款用途备注为：盱眙县2017国家农业综合开发土地治理项目土建工程2标段履约保证金。汇涛公司将该款转入盱眙县农业资源开发局账户，汇款用途备注为：盱眙县2017国家农业综合开发土地治理2标段履约保证金。该工程竣工验收后，盱眙县农业资源开发局向汇涛公司退回上述履约保证金655,000元，但汇涛公司以张朋飞与汇涛公司工程质量需要维修、需支付工人工资等为由予以扣留，未返还给鑫龙建设公司。

（四）

诉讼中，张朋飞对鑫龙建设公司提交的《项目责任人承诺书》的真实性存在异议，并申请对该公司提交的《项目责任人承诺书》进行鉴定即对《项目责任人承诺书》第二页与第一页、第三页是否系改变内容、变造内容进行鉴定；对第三页书写的签名及落款时间是否为张朋飞本人书写进行鉴定。经各方当事人同意，本院依法委托福建弘正司法鉴定所进行鉴定，福建弘正司法鉴定所于2021年7月29日向本院出具鉴定意见书，鉴定意见书认定：1.《项目责任人承诺书》乙方处“张朋飞”字迹为张朋飞亲笔所写；2.《项目责任人承诺书》落款日期处“2017年7月22日”字迹并非张朋飞亲笔所写。另鉴定意见书分析认为，一份文件是由一系列要素构成的有机统一整体，各要素之间相互关联、相互照应、完整统一，相同条件下形成的内容，其形成的各要素间具有相互关联性、一致性，鉴材即《项目责任人承诺书》第1.2.3页的字间距、行间距、每页页码位置等排版特征均存在差异，由于无法提供原件，鉴材原始的纸张、装订孔、印制字迹等特征均无条件进行比对鉴定。张朋飞为此支付鉴定费5,250元。

鑫龙建设公司于2020年8月27日诉至本院，请求张朋飞、罗会用返还鑫龙建设公司垫付的案涉2、3标段工程的履约保证金及电力款，并由马德承担连带支付责任。

本院认为，本案为追偿权纠纷。本案各方争议的履约保证金事宜引发诉讼发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律法规及司法解释。根据各方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点为各方当事人之间的法律关系及张朋飞、罗会用、马德应如何承担法律责任的问题。

一、各方当事人间法律关系的问题。

鑫龙建设公司与马德签订《项目投资协议书》的法律关系问题。本院认为，从该《项目投资协议书》约定的内容看,鑫龙建设公司将与盱眙县农业局签订的《建设工程施工合同》交由马德施工,并约定由马德对该项工程的工程技术、质量、进度、工期、安全等负全责、对该项工程的一切责任及经济赔偿负全责、对该项工程生产经营活动中形成的债权债务负全责、对该项工程涉及的所有税收和费用负全责、工程款预留20%税费并扣除公司管理费、项目产生的费用及代扣代缴的税费后再拨付给马德；鑫龙建设公司督促马德搞好质量评定等工作，负责对工程质量、工期、安全生产、文明施工等进行监督、检查和验收；督促马德及时支付工人工资和材料款等,再结合马德在庭审中陈述其每年需向鑫龙建设公司缴纳500,000元管理费（含马德自身社保费用），鑫龙建设公司未向马德发放工资等事实，可确认马德在案涉工程项目中经济关系独立,对外承担全部义务,向鑫龙建设公司交纳管理费等事实,可以认定马德与鑫龙建设公司之间并非内部承包关系,而是马德借用鑫龙建设公司的资质取得案涉工程即双方系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第十条关于“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同,办理有关施工手续,从事施工等活动。”第十一条第一项关于“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;……”的规定,马德与鑫龙建设公司签订的《项目投资协议书》违反法律及相关部门的强制性规定,应属无效。

马德与张朋飞、罗会用签订《工程合作协议》的法律关系问题。本院认为，马德通过《项目投资协议书》取得案涉工程后，将案涉工程转包给没有建筑施工资质的张朋飞、罗会用施工，并与张朋飞、罗会用签订《工程合作协议》，是非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，双方签订的《项目投资协议书》违反法律及相关部门的强制性规定,应属无效。

张朋飞与汇涛公司签订《工程内部承包协议书》的法律关系问题。本院认为，汇涛公司自认张朋飞、罗会用并非该公司工作人员，结合汇涛公司与张朋飞签订的《工程内部承包协议书》及张朋飞向汇涛公司出具的《承诺书》，张朋飞需向汇涛公司支付工程管理费、张朋飞承担工程其他一切费用（包括办理开工报告所需的费用、企业所得税、税务部门的相关税费等有关税费），可认定张朋飞系借用汇涛公司资质对案涉工程进行施工即双方系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，汇涛公司与张朋飞签订的《工程内部承包协议书》无效。

二、各当事人应如何承担法律责任的问题。

本院认为，《工程合作协议》及《工程内部承包协议书》虽然无效，但张朋飞、罗会用依约取得了案涉两工程项目并组织了实际施工，其施工建设的工程经验收合格，其亦取得了相应的工程款，故张朋飞是案涉两工程项目的实际施工人。《工程合作协议》及《工程内部承包协议书》无效并当然不免除其对外应承担债务的法律责任，且张朋飞作为合伙人代表向鑫龙建设公司、汇涛公司承诺案涉工程独立核算、自负盈亏。因此，张朋飞、罗会用作为实际施工人其在施工过程中因在外购买材料所形成的债务以及因履行案涉项目所应支付的费用应由张朋飞、罗会用负最后清偿义务。鑫龙建设公司在施工期间为张朋飞、罗会用垫付的电力款123,000元，实际系张朋飞、罗会用依照无效协议不当获得了财产利益，故因该123,000元垫付电力款形成的债务及逾期利息损失，应由张朋飞、罗会用承担；鑫龙建设公司代垫的案涉两工程项目的履约保证金1,317,000元（662,000元+655,000元），张朋飞、罗会用作为实际施工人亦负有最后清偿义务，但该款张朋飞、罗会用已支付给马德，马德亦出具相应收条予以确认，马德接收该履约保证金后未支付给鑫龙建设公司，故因该履约保证金形成的债务及逾期利息损失应由马德承担。

关于利息损失的问题。本院认为，张朋飞与鑫龙建设公司亦无相关约定，故鑫龙建设公司要求张朋飞、罗会用按月利率1.3%计算支付逾期还款利息，无事实和法律依据，但可依照中国人民银行授权银行间同业拆借中心2020年8月27日发布的一年期贷款市场报价利率标准计算。马德与鑫龙建设公司签订的《项目投资协议书》无效，故鑫龙建设公司与马德约定鑫龙建设公司代垫款项的利息约定无效，且该协议书无效，鑫龙建设公司因该协议获取的收益不能超过合同有效时取得的收益，故对鑫龙建设公司要求履约保证金债务的逾期还款利息按月利率1.3%计算，不予支持，其该部分逾期利息损失亦可依照中国人民银行授权银行间同业拆借中心2020年8月27日发布的一年期贷款市场报价利率标准计算。

关于马德、韩海群、罗会用、张朋飞是否为合伙关系的问题。本院认为，鑫龙建设公司主张张朋飞、罗会用、马德、韩海群在案涉两项目中均系合伙关系，但其提交的证据不足以证实张朋飞、罗会用与马德系合伙关系。马德、韩海群虽与张朋飞、罗会用签订《工程合作协议》，但《项目投资协议书》系由马德与鑫龙建设公司签订，鑫龙建设公司在诉讼中亦陈述与韩海群并无往来，除马德的个人陈述外，鑫龙建设公司并无其他充分证据证实马德与韩海群系合伙关系，且马德自认其与韩海群已解除合伙关系，故本案仍应由马德承担法律责任。如马德与韩海群存在其他纠纷，马德依法可另案主张。马德转包案涉工程后，张朋飞向鑫龙建设公司出具了《项目责任人承诺书》表明鑫龙建设公司对马德转包事宜是明知的，故其要求马德、张朋飞、罗会用对案涉债务承担连带清偿责任，缺乏依据，不予支持。鑫龙建设公司确认李建安为其公司员工，李建安作为委托诉讼代理人出庭参与诉讼，系受公司委托履行职务行为，收取诉讼代理费不合理，该支出不属于鑫龙建设公司实现债权的合理费用，故本院对其30,000元代理费主张，不予支持。

关于鉴定费5,250元的问题。本院认为，本案中支付给福建弘正司法鉴定所5,250元是张朋飞为完成自己举证责任的支出,而鑫龙建设公司未能提交《项目责任人承诺书》原件以供鉴定，导致案涉《项目责任人承诺书》是否变造、伪造的事实情况真伪不明，鑫龙建设公司对此存在过错，应承担该鉴定费用。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、张朋飞、罗会用于本判决生效之日起向三明鑫龙建设工程有限公司返还代垫款123,000元及自2019年6月1日起至实际付款之日止的利息损失（以代垫款为本金，按中国人民银行授权银行间同业拆借中心2020年8月27日发布的一年期贷款市场报价利率标准计付）；

二、马德于本判决生效之日起向三明鑫龙建设工程有限公司返还代垫款1,317,000元及自2017年7月25日起至实际付款之日止的利息损失（以代垫款为本金，按中国人民银行授权银行间同业拆借中心2020年8月27日发布的一年期贷款市场报价利率标准计付）;

三、驳回三明鑫龙建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22,985.6元，由马德负担17,266.6元、由张朋飞、罗会用共同负担1,480元、由鑫龙建设公司负担4,239元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　罗建平

审　判　员　　巫金秀

人民陪审员　　赵火旺

二〇二一年九月二十四日

书　记　员　　林师阳

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

第二民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

第三民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

执行申请提示

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。