嵊州市黄泽镇中心幼儿园、嵊州市德立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙06民终692号

上诉人（原审被告）：嵊州市黄泽镇中心幼儿园，住所地嵊州市黄泽镇滨江路75号，统一社会信用代码123306835835608509。

法定代表人:钱魏，园长。

委托诉讼代理人：王卫云，浙江剡城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：嵊州市德立建筑工程有限公司，住所地嵊州市鹿山街道长宁路601号，统一社会信用代码9133068373453823XY。

法定代表人：尹立云。

上诉人嵊州市黄泽镇中心幼儿园（以下简称黄泽幼儿园）因与被上诉人嵊州市德立建筑工程有限公司（以下简称德立建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初6527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人黄泽幼儿园的委托诉讼代理人王卫云到庭应询。本案现已审理终结。

黄泽幼儿园上诉请求：依法改判，驳回被上诉人一审中违约金的起诉；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.从被上诉人在一审中诉称的事实和理由、证据来看，违约的结果是其自身过错造成，违约的责任不能由上诉人来承担。被上诉人向上诉人开具的总发票金额为2071260元，从2012年6月21日起至2015年7月29日止已支付了1690039.80元，实际只剩392755.60元未付。被上诉人于2015年7月29日开票，而依嵊州市人民政府办公室于2015年5月7日作出的嵊政办〔2015〕55号文件第十八条，第十九条规定，累计变更增加金额超过项目概算10%以上、工程承包合同范围外的变更为重大变更，重大变更需建立嵊州市政府投资项目工程变更联审领导小组，审核通过才可出审计报告。因被上诉人延期开具发票，导致上诉人未通过工程变更联审领导小组的审核，造成上诉人不能在合理期限内支付剩余工程款，故上诉人不存在违约，也不应承担违约责任，这一违约责任是被上诉人自身过错造成，加上政策的变化。一审法院对于违约金的认定缺乏依据。2.被上诉人未在一审法院规定的时间内提交《建设工程施工合同》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一审法院不应采纳上述证据。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，请求二审法院支持上诉人的上诉。

德立建筑公司未向本院提交书面答辩状，也未参加本院组织的二审庭询。

德立建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款472755.60元，并承担自2015年8月1日起按中国人民银行规定的6个月内同期银行贷款利率支付违约金至付清日止；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付原告工程款392755.60元并承担自2015年8月31日起按中国人民银行规定的6个月内同期银行贷款利率支付违约金至付清日止。

一审法院审理查明：2012年4月12日，原、被告签订建设工程施工合同一份，合同约定：被告将黄泽镇中心幼儿园分园教学楼的工程发包给原告施工。工期为2012年4月22日至2012年10月22日。工程价款暂定1769292元。合同第三部分专用合同条款，第23.2约定，合同采用可调价合同，合同价款调整方法：工程总造价依据中标人摇取的让利率计算。工程量依据施工图纸、工程变更联系单、图纸会审记录、隐蔽工程验收、甲方签证和2010预算计价依据计算，定额套用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）；第26条约定，合同价款应当于工程结算审核完毕后7天内付至结算价款的95%。留结算价款的5%作为工程质量保修金，在工程质量保修期满并修复质量无缺陷后14天内付清（不计息），如有质量问题，发包方通知承包方，承包方须在10天内完成应有的保修部分，逾期（10天后）由发包方另请施工队完成应保修项目，保修所发生的一切费用在工程质量保修金中支出；第35条约定，本合同通用条款第33.3款（合同第二部分通用条款，第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任）约定发包人违约应承担的违约责任，按人民银行规定的6个月内同期银行贷款基准利率支付利息。同日，原、被告双方签订工程质量保修书一份，载明“质量保修期自实际竣工之日算起，1.土建工程按文件规定为竣工工程合理使用，屋面防水工程为5年；2.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；3.供热与供冷为二个采暖期及供冷器；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年”。被告曾填写嵊州市政府投资项目要求竣工决（结）算审计申报表，载明了案涉工程合同金额为1769292元，送审金额为2071260元。2019年10月18日，嵊州市政府投资审计中心出具嵊投审结备〔2019〕42号备案项目确认书一份，载明“嵊州市黄泽镇中心幼儿园：你单位实施的嵊州市黄泽镇中心幼儿园分院教学楼工程结算由你单位委托造价机构浙江建诚工程管理咨询有限公司审核，中介机构于2015年2月10日出具工程结算审计报告，送审造价2406795元，审定造价2071260元，净核减335535元。根据《嵊州市政府投资项目审计监督办法》（嵊政〔2013〕135号）第九条规定，该项目已报我中心按规定程序备案，报备结算造价2071260元，请报财政部门批复。请你单位及时与市财政部门做好衔接工作”。

另查明：1.案涉工程竣工日期为2013年7月12日，被告已支付工程款1678504.40元，余款392755.60元未支付；2.原告已于2015年7月29日止足额开具了2071260元工程款的发票。

一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同是各方当事人真实的意思表示，各方当事人均应按约履行相应的合同义务。经原、被告双方一致核实工程余款392755.60元仍未支付。本案的争议焦点有二：一、工程余款是否应结付违约金及违约金的计算方式。根据合同约定，合同价款应当于工程结算审核完毕（2015年2月10日）后7天内付至结算价款的95%，剩余5%作为工程质量保修金，自保修期满后14天内付清。现工程结算造价为2071260元。被告应于7天内（2015年2月17日前）支付结算价款的95%，即2071260元×95%=1967697元。另，因涉案工程实际于2013年7月12日竣工，至今已满5年，且被告亦未提交保修期内工程质量缺陷的证据，故根据《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》的约定，被告应将工程质量保修金2071260元×5%=103563元于2018年7月27日前支付给原告，该期间不计息。现被告未能按约支付上述款项，已构成违约，原告主张被告支付逾期付款违约金的请求符合约定，该院予以支持。结合合同第二部分通用条款第33.3条的约定，原告已于2015年7月29日止足额开具了2071260元工程款的发票，原告主张以289192.60元为基数自2015年8月31日起至付清日止，以工程质量保修金103563元为基数自2018年7月27日起至付清日止的违约金该院予以支持。对原告主张工程质量保修金103563元于2015年8月31日起计算违约金的请求该院不予支持。就违约金的利率支付标准，根据合同第三部分专用合同条款第35条的约定，应按人民银行规定的6个月内同期银行贷款基准利率计算。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故该院就计算的标准予以相应调整，且LPR并无六个月内这一期限，该院以最低值1年期予以参照。被告辩称逾期付款的原因在被告工程延期，故不应支持违约金，该院认为，原告主张违约金的起始日期为2015年8月31日、2018年7月27日，2015年8月31日之前工程已经竣工并经结算审计且原告已足额开具工程款发票，2018年7月27日工程保修金支付日期届满，符合合同约定的工程价款及保修金的支付条件，被告以嵊州市政府投资项目工程变更管理办法（试行）的文件中规定工程变更达到10%需经上报提出抗辩，该院认为，该文件规定的系关于工程变更管理办法，但案涉工程已验收合格并于2015年2月10日完成工程结算审计，被告理应按约支付价款，该文件不应成为阻却工程款支付的理由。二、本案是否超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，义务人同意履行义务，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。本案中，原告提供的2019年10月18日嵊州市政府投资审计中心出具的嵊投审结备（2019）42号备案项目确认书及录音可以证明其积极主张权利，且从备案项目确认书可以看出，被告于2019年就款项支付问题进行报批，已实则表达了同意履行义务的意思表示，该院认为此时诉讼时效中断，原告提出诉讼时效抗辩该院不予支持。

综上所述，原告合理的诉讼请求，予以支持。不合理的诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，判决：一、黄泽幼儿园于判决生效之日起十日内支付德立建筑公司工程款392755.60元及违约金（违约金计算方式为：以289192.60元为基数自2015年8月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的六个月内同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算；以103563元为基数自2018年7月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的六个月内同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回德立建筑公司的其余诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7191元，减半收取计3595.50元，由德立建筑公司负担70元，黄泽幼儿园负担3525.50元（限黄泽幼儿园于判决生效之日起十日内向该院交纳）。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点为上诉人黄泽幼儿园是否应当向被上诉人德立建筑公司支付逾期付款违约金。上诉人主张被上诉人直至2015年7月29日才足额开具发票，导致其未能按嵊政办〔2015〕55号文件要求通过工程变更联审领导小组的审核而无法付款，该后果系被上诉人自身过错造成。但双方在《建设工程施工合同》中，并未将开具发票作为付款的前提条件，也未有必须经过上级部门审批才能支付工程款的明确约定，因此，上诉人所称内部审批流程不应成为其不按约支付工程款的正当理由。同时，从嵊政办〔2015〕55号文件内容看，《嵊州市政府投资项目工程变更管理办法（试行）》发布于2015年5月7日，旨在管理、规范政府投资项目建设过程中的工程变更行为，其中第三十二条规定“本办法自发文之日起执行，此前本市有关文件规定与本办法不一致的，以本办法为准”，而案涉工程已于2013年7月12日竣工验收并于2015年2月10日完成工程结算审计，上诉人关于案涉工程建设过程中的相关变更也应按该文件办理的上诉理由，不能成立。被上诉人要求上诉人支付逾期付款违约金符合约定，一审法院对其诉请中的合理部分予以支持，于法有据。

至于上诉人提出的一审法院采纳证据有误的问题，经审查，被上诉人提交《建设工程施工合同》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》（一审证据1、2）原件的时间虽已超过一审法院确定的举证期限，但其已在举证期限内提交相应复印件，且经核对复印件与原件一致，一审法院将该两份证据作为认定案件事实的依据，并无不当。

综上所述，黄泽幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费据实调整为1815元，由上诉人嵊州市黄泽镇中心幼儿园负担。

本判决为终审判决。

审判长　董　伟

审判员　傅芝兰

审判员　张百元

二〇二一年三月二十三日

书记员　张青炀