浙江正泰新能源开发有限公司、昌都市天康生态能源股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏民终167号

上诉人（一审原告）：浙江正泰新能源开发有限公司。

法定代表人：陆川，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：周才干，浙江法校律师事务所律师。

委托诉讼代理人：达瓦扎西，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：昌都市天康**态能源股份有限公司。

法定代表人：朱家毅，系该公司总经理。

被上诉人（一审被告）：昌都市开源投资有限公司。

法定代表人：刁成毅，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：连昆祁，西藏西雅律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：西藏昌都三源电力实业有限责任公司。

法定代表人：张谊，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：胡蓉，西藏西雅律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：昌都市众科新能源科技有限公司。

法定代表人：游文学，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：泽巴永措，西藏西雅律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：西藏昌都新区昌禾聚鑫实业有限责任公司。

法定代表人：张京生，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张敏，四川贯一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖鑫彬，四川贯一律师事务所律师。

上诉人浙江正泰新能源开发有限公司（以下简称浙江正泰公司）因与被上诉人昌都市天康**态能源股份有限公司（以下简称昌都天康公司）、昌都市开源投资有限公司（以下简称昌都开源公司）、西藏昌都三源电力实业有限责任公司（以下简称昌都三源公司）、昌都市众科新能源科技有限公司（以下简称昌都众科公司）、西藏昌都新区昌禾聚鑫实业有限责任公司（以下简称昌都聚鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区昌都市中级人民法院（2021）藏03民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人浙江正泰公司的委托诉讼代理人周才干、达瓦扎西，被上诉人昌都天康公司的法定代表人朱家毅、被上诉人昌都开源公司的委托诉讼代理人连昆祁、被上诉人昌都三源公司的委托诉讼代理人胡蓉、被上诉人昌都众科公司的委托诉讼代理人泽巴永措、被上诉人昌都聚鑫公司的委托诉讼代理人张敏、廖鑫彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙江正泰公司的上诉请求：1．撤销西藏自治区昌都市中级人民法院（2021）藏03民初21号民事判决第五项；2．改判被上诉人昌都天康公司向上诉人浙江正泰公司立即支付工程款99，849，132.41元的逾期违约金19，609，691.27元（合同总价80％的工程款按每日万分之四的标准自2019年10月30日暂计至2021年3月15日为16，580，906.496元；合同总价15％的工程款按每日万分之四的标准自2019年11月30日暂计至2021年3月15日为2，922，384.77元；签证费用1，400，000.09元按每日万分之四的标准自2020年9月5日暂计至2021年3月15日为106，400.007元，实际均应计算至履行完毕之日止）；3．改判被上诉人昌都天康公司向上诉人浙江正泰公司立即支付逾期归还履约保证金的违约金440，000.00元（每日按合同总价万分之四的标准自2019年10月30日暂计至2021年3月15日，实际均应计算至履行完毕之日止）；4．改判被上诉人昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司对昌都天康公司欠付工程款、履约保证金、违约金承担连带清偿责任；5．本案一、二审全部诉讼费、保全费由被上诉人昌都天康公司、昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司承担。事实和理由：一、一审判决调低逾期支付工程款的违约金计算标准、限缩违约金计算时间，缺乏事实依据，并错误适用法律。1．一审判决错配举证责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定及《九民纪要》第五十条规定，本案中主张违约金过高的违约责任应由昌都天康公司完成，但一审法院却对举证责任错误分配。2．一审判决错解违约金与损害赔偿金的关系。违约金是约定的损害赔偿金，但是违约金也具有一定的惩罚性，而不仅遵循损害填补原则，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，约定的违约金是可以高于实际损失的，只是出于公平考虑，如果超过实际损失的百分之三十，则人民法院酌情调整。本案中昌都天康公司并未举证证明以每日万分之四的标准计算违约金超过浙江正泰公司实际损失的百分之三十。3．一审判决没有查明调低违约金所依据的事实。本案中，由于一审法院错配举证责任，导致事实无法查明。一审法院还认为浙江正泰公司在合同履行中也有过错，未在约定的时间向发包方交付具备全容量并网条件的工程项目，但这并不符合事实。工程项目已在约定的时间内（2019年9月13日）通过竣工验收并交付给昌都天康公司，而2019年12月25日则是电力部门对已具备全容量并网条件的认定，一审法院显然混淆了具备全容量并网条件与认定具备全容量并网条件两个不同的事实，况且昌都天康公司何时去申请认定国网西藏电力何时对其作出认定，是浙江正泰公司无法控制的，因此一审法院将2019年12月25日作为工程项目已具备全容量并网条件的时间，从而认为浙江正泰公司在合同履行中有过错不符合事实。4．一审法院在适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条时存在错误。第一，一审法院并没有查明违约金是否超过实际损失的30％，因此减少违约金条文的适用缺乏前提；第二，一审法院滥用自由裁量权，导致显失公平。一审法院以LPR计算违约金，仅是约定违约金的五分之一左右，而本案中涉案工程由浙江正泰公司全额垫资，金额高达1.1亿左右，且昌都天康公司逾期支付的时间跨度长，严重违反诚实信用原则，因此一审法院调低违约金显失公平，滥用了其自由裁量权。二、一审法院认定返还履约保证金不适用约定的违约金条款不符合合同解释规则，有违公平原则。涉案合同第一部分“合同协议书”第五条第二款约定“本合同签订后，乙方应向甲方缴纳220万元作为合同项目的履约保证金，该保证金在2019年10月30日前甲方须无条件全额退还给乙方”，该条第三、四、五款对工程款项的支付进行了约定，接着第七款规定：“发包人逾期付款的，则每逾期一天按照合同总价万分之四计算违约金”。保证金的违约与违约金的约定在合同同一条文中，且违约金约定居于其后，应当合理地得出，违约金约定同样适用于保证金返还。三、一审法院认定保证人无须承担保证责任系错误适用法律。一审判决认定被上诉人昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司免除保证责任，其所适用的是《中华人民共和国担保法》第二十六条，浙江正泰公司认为，本案不应适用该条文，而应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年”。一审判决之所以错误地适用法律，是基于对不可撤销的连带保证责任的错误解释，涉案合同第一部分“合同协议书”第一条“保证人的责任”项下约定：“保证人为发包人在本合同项下应支付的全部款项和应当履行的全部义务，包括不限于应付工程款、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、评估费等）向承包人提供不可撤销的连带责任保证”，该条文看似对保证责任期间没有约定，但事实上应属于司法解释中“保证期间约定不明”的情形。被上诉人昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司应当承担连带保证责任。

昌都天康公司辩称，与一审的答辩意见一致。

昌都开源公司辩称，浙江正泰公司的上诉请求不能成立，一审法院关于违约金的计算标准正确，履约保证金并不适用于涉案合同约定的违约金条款，本案保证期间已过，昌都开源公司不应承担保证责任。

昌都三源公司辩称，浙江正泰公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉请求。

昌都众科公司辩称，浙江正泰公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉请求。

昌都聚鑫公司辩称，一审法院有权调整违约金的计算标准，违约金的支付条件应以涉案合同约定的具备全容量并网为条件，一审法院对此认定正确。本案各方当事人对保证期间未作约定，应适用于六个月的保证期限，一审法院对此认定正确。涉案工程未通过公开招标，故双方签订的合同为无效合同，浙江正泰公司在上诉状中增加了“违约金实际应计算至履行完毕之日”的诉讼请求，不应属于二审法院的审理范围。

浙江正泰公司向一审法院起诉请求：1．判令昌都天康公司立即向浙江正泰公司支付工程款99，849，132.4元及违约金（合同总价80％的工程款按每日万分之四的标准自2019年10月30日暂计至2021年3月15日为16，580，906.496元；合同总价15％的工程款按每日万分之四的标准自2019年11月30日暂计至2021年3月15日为2，922，384.77元；签证费用1，400，000.09元按每日万分之四的标准自2020年9月5日暂计至2021年3月15日为106，400.007元；以上总计为19，609，691.27元）；2．判令昌都天康公司立即向浙江正泰公司返还履约保证金2，200，000元，违约金（按每日万分之四的标准自2019年10月30日暂计至2021年3月15日为440，000.00元）；3．判令昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司对昌都天康公司欠付工程款、履约保证金、违约金及实现债权的费用承担连带还款责任；4．判令浙江正泰公司在工程款、履约保证金、违约金及实现债权的费用范围内对昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司持有的100％股权享有优先受偿权，有权对上述股权进行拍卖、变卖、折价并就所得价款优先受偿；5．判令浙江正泰公司在工程款、履约保证金、违约金及实现债权的费用范围内对昌都市天康八宿益庆乡20兆瓦牧光互补复合型光伏项目享有建设工程价款优先受偿权，有权就工程折价或变卖的价款优先受偿；6．本案受理费、保全费由五被告承担。

一审法院认定事实：2019年4月3日，浙江正泰公司与昌都天康公司、昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司签订了《昌都市天康八宿益庆乡20兆瓦牧光互补复合型光伏项目EPC工程总承包合同》。合同约定：浙江正泰公司承包建设昌都市天康八宿益庆乡20兆瓦牧光互补复合型光伏发电项目，昌都天康公司为发包人，昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司为保证人。合同约定固定每瓦单价为5.18元／Wp，装机容量暂定为20MWp，合同价款（含税金）暂定为人民币103，600，000元，合同总价以实际安装量与固定单价结算为准。合同对工程款的支付方式约定为“项目具备全容量并网条件后，在2019年10月30日前累计支付至合同总价的80％；在2019年11月30日前支付至按照实际并网容量计算的合同总价的95％，剩余5％为质保金。”合同对保证人的责任约定为“保证人为发包人在本合同项下应支付的全部款项和应当履行的全部义务，包括但不限于应付工程款、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、评估费等）向承包人提供不可撤销的连带责任保证。”合同对履约保证金约定为“本合同签订后，乙方应向甲方缴纳2，200，000元作为本合同项目的履约保证金，该保证金在2019年10月30日前甲方无条件全额退还给乙方。”合同对违约金约定为：“发包人逾期付款的，则每逾期一天按照合同总价的万分之四计算违约金。”同年4月3日、4月17日各方又签订了《三方协议》《三方协议补充协议》。其中《三方协议》第1条约定：“甲乙丙三方同意：如甲方（昌都天康公司）未按EPC总包合同约定履行付款义务，则乙方（浙江正泰公司）有权在2019年10月30日后最迟不晚于2020年2月14日前要求丙方（昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司）以其持有的甲方80％的股权以单价6.2元／瓦转让给乙方”。2019年4月5日，浙江正泰公司与昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司签订了《股权质押协议》，并于2019年4月18日办理了股权出质登记手续。昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司同意以其持有的昌都天康公司的股权为昌都天康公司出质给浙江正泰公司，为昌都天康公司在《昌都市天康八宿益庆乡20兆瓦牧光互补复合型光伏项目EPC工程总承包合同》项下的义务向浙江正泰公司提供担保，担保范围包括工程款、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押和质押权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、评估费等）等。合同签订后，浙江正泰公司于2019年4月30日向昌都天康公司支付了2，200，000元的履约保证金。

案涉工程项目于2019年4月25日开工建设，同年6月30日取得《国网西藏电力有限公司昌都供电公司关于昌都市天康**态能源股份有限公司天康光伏电站入网验收的批复》。该项目全部竣工后，最终实际并网容量为20.00592MWp。2019年12月25日，该项目取得《国网西藏电力有限公司昌都供电公司调度控制中心调度业务通知单》，并顺利完成涉网试验，240小时试运行合格，准予正式并网运行。2020年1月13日，该项目取得了《电力业务许可证》。同日，国网西藏电力有限公司与昌都天康公司签订了《国网西藏电力有限公司2020年购售电合同》。2020年9月4日，浙江正泰公司与昌都天康公司于签订了《工程量签证单》确认增加的工程量及采购综合楼生活用品发生的签证费用为1，400，000.09元。截止目前，昌都天康公司尚未向浙江正泰公司支付任何款项。2020年9月15日，浙江正泰公司委托的律师向昌都天康公司、昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司邮寄了律师函，要求支付履约保证金、拖欠工程款、签证费等费用，支付至浙江正泰公司指定的账户。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1．《昌都市天康八宿益庆乡20兆瓦牧光互补复合型光伏项目EPC工程总承包合同》《股权质押协议》《三方协议》《三方协议补充协议》是否有效；2．昌都天康公司是否应当立即向浙江正泰公司支付工程款、违约金、签证费、返还履约保证金、保全费及支付的金额，昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司是否应当对上述款项承担连带清偿责任；3．浙江正泰公司在工程款、履约保证金、违约金及实现债权的费用范围内对昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司持有的股权是否享有优先受偿权；4．浙江正泰公司在工程款、履约保证金、违约金及实现债权的费用范围内对昌都市天康八宿益庆乡20兆瓦牧光互补复合型光伏项目是否享有建设工程价款优先受偿权或就工程折价或变卖的价款是否享有优先受偿权。

关于第一个争议焦点。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第十条规定：“招标分为公开招标和邀请招标”两种方式。本案发包人通过邀请招标的方式，发布招标公告，向三家具有相应资质的公司发出了邀请，最后根据三家公司投标情况确定浙江正泰公司中标，招标的方式符合法律规定，程序合法。《股权质押协议》签订后，各方当事人向证券登记机构办理了出质登记。且《昌都市天康八宿益庆乡20兆瓦牧光互补复合型光伏项目EPC工程总承包合同》《股权质押协议》《三方协议》《三方协议补充协议》的各方当事人具有签订合同的主体资格，合同约定的内容是当事人真实意思表示，合同对当事人具有法律约束力，且不违反法律、法规强制性规定。因此，《昌都市天康八宿益庆乡20兆瓦牧光互补复合型光伏项目EPC工程总承包合同》《股权质押协议》《三方协议》《三方协议补充协议》合法有效。对此一审法院予以确认。

关于第二个争议焦点。一审法院对各方当事人无争议的履约保证金2，200，000元应于2019年10月30日前由昌都天康公司返还给浙江正泰公司以及案涉工程总价款的95％既20.00592MWp=20005920Wp×5.18元=103，630，665.6元×95％=98，449，132.32元的事实予以确认。浙江正泰公司诉请昌都天康公司返还2，200，000元履约保证金及工程价款98，449，132.32元的主张，一审法院予以支持。关于签证费的问题。签证费虽是合同之外增加的费用，但签证费是因案涉项目施工过程中增加的部分，其受益人是昌都天康公司，且昌都天康公司在签证费单上也有签章确认。因此，浙江正泰公司请求昌都天康公司支付签证费1，400，000.09元的主张符合客观实际，一审法院予以支持。关于工程价款应在何时支付的问题。根据合同约定的支付条件，浙江正泰公司认为《工程竣工预验收申请表及监理初验报告》证明了2019年9月13日项目“具备全容量并网条件”，昌都天康公司应当按照合同约定支付工程款。昌都天康公司则认为应以《国网西藏电力有限公司昌都供电公司调度控制中心调度业务通知单》为依据来确定“具备全容量并网条件”。一审法院认为，浙江正泰公司提供的监理工作总结中的总体进度评价项下载明“截止月（2019年9月）底，已基本完工，正在消缺过程中。”而《国网西藏电力有限公司昌都供电公司调度控制中心调度业务通知单》记载了：“天康光伏电站机组已顺利完成相关规定涉网试验，试验结论合格，240小时试运行正常，达到正式并网条件。”调度业务通知单有调控中心负责人审核“同意”，分管领导批复意见为“同意”字样。调度业务通知单的时间显示为2019年12月25日。《国网西藏电力有限公司昌都供电公司调度控制中心调度业务通知单》记载的内容更符合合同中约定的“具备全容量并网条件”。昌都天康公司提出应以2019年12月25日作为“具备全容量并网条件”的理由成立，一审法院予以采纳。依据双方合同中约定的“具备全容量并网条件”是支付工程款的重要条件，浙江正泰公司主张昌都天康公司2019年12月25日之前支付工程价款的诉求不能成立。昌都天康公司支付工程价款的履行期届满之日为2019年12月25日。因此，违约金的计算期间应自逾期的2019年12月26日起计算至2021年3月15日止。关于违约金是否过高的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，浙江正泰公司并未向一审法院提供证据证明逾期支付工程价款给其造成了相应（按每日万分之四的标准）的损失，应承担举证不能的责任。且浙江正泰公司作为承包方，未在合同约定的时间向发包方交付“具备全容量并网条件”工程项目，存在一定的过错，应承担相应的过错责任，浙江正泰公司主张按每日万分之四计算违约金的标准过高，应予以调整。综合本案当事人对合同的履行情况及过错程度，一审法院综合确定违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算为宜。自2019年8月20日开始，相应标准已更改为全国银行间同业拆借中心公布的基础性贷款参考报价年利率3.85％（LPR）。综上，违约金共计4，751，847.95元（以99，849，132.41元为基数，自2019年12月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％／年的标准计算至2021年3月15日止）。对超出部分，一审法院不予支持。

关于逾期违约金条款是否适用返还履约保证金的问题。合同中的逾期违约金条款是针对逾期支付工程款的特别约定，不在履约保证金的适用范围。因此，浙江正泰公司主张履约保证金的返还应计算逾期违约金的诉求，一审法院不予支持。

关于昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司的担保责任问题。合同约定了四位保证人向浙江正泰公司提供不可撤销的连带责任保证，但各方当事人未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定。一审法院认为，起诉状及庭审中，浙江正泰公司均认为案涉工程项目已于2019年9月13日具备全容量并网条件。根据合同约定昌都天康公司应在2019年11月30日前支付至按照实际并网容量计算合同总价95％的工程价款。因此，按照合同约定，案涉工程款（主债务）履行期届满之日为2019年11月30日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，浙江正泰公司应当在2020年5月29日之前要求保证人承担保证责任，而浙江正泰公司要求四位保证人承担保证责任的时间为2020年9月15日（要求承担保证责任的律师函），该时间点已超过保证期间。即便按照一审法院认定的2019年12月25日付款期限，亦超过保证期间。保证期间内浙江正泰公司怠于行使自己的权利，在法定的保证期间内未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。浙江正泰公司要求昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司承担保证责任的诉求不符合法律规定，一审法院不予支持。

关于第三个争议焦点。一审法院认为，浙江正泰公司与昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司签订了《股权质押协议》，并办理了股权出质登记手续。相关各方形成了有效的质押担保合同法律关系。昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司同意以其持有昌都天康公司的股权为昌都天康公司提供担保。根据《中华人民共和国担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”第八十一条规定：“权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。”依据上述法律规定，浙江正泰公司对昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司持有的且形成质押关系的天康公司的股权享有优先受偿权。对浙江正泰公司该项主张一审法院予以支持。

关于第四个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据上述法律及司法解释的规定，本案中昌都天康公司应当给付工程款之日为2019年12月25日，至浙江正泰公司提起本案诉讼2021年5月12日，尚未超过法定十八个月除斥期间，故浙江正泰公司享有优先受偿权。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”浙江正泰公司主张的履约保证金、违约金及实现债权的费用不属于工程价款的范围，依法亦不属于优先受偿权的范围，一审法院不予支持。因此，浙江正泰公司仅在工程价款范围内对昌都市天康八宿益庆乡20兆瓦牧光互补复合型光伏项目就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。

昌都天康公司辩称应以《三方协议》第1条约定双方以物抵债。一审法院认为，该约定规定了浙江正泰公司有权主动决定股权转让的方式来解决工程款的问题。但是否适用该约定，启动权在浙江正泰公司。但浙江正泰公司并未提出以《三方协议》约定来解决欠付工程款的诉求。因此，天康公司辩称应以《三方协议》第1条的约定采取以物抵债的理由不成立，一审法院不予支持。

浙江正泰公司主张的实现债权的费用、保全费，但其未向法庭出示相应的证据加以印证，应承担举证不能的责任。该项主张一审法院不予支持。

综上所述，浙江正泰公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第六十三条、第八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告昌都市天康**态能源股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告浙江正泰新能源开发有限公司工程价款99，849，132.41元及违约金4，751，847.95元；二、被告昌都市天康**态能源股份有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告浙江正泰新能源开发有限公司履约保证金2，200，000元；三、原告浙江正泰新能源开发有限公司在工程款、履约保证金、违约金范围内对被告昌都市开源投资有限公司、被告西藏昌都三源电力实业有限公司、被告昌都市众科新能源科技有限公司、被告西藏昌都新区昌禾聚鑫实业有限责任公司持有的被告昌都市天康**态能源股份有限公司的股权享有优先受偿权，有权对上述股权进行拍卖、变卖、折价并就所得价款优先受偿；四、原告浙江正泰新能源开发有限公司在工程价款99，849，132.41元范围内对昌都市天康八宿益庆乡20兆瓦牧光互补复合型光伏项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回原告浙江正泰新能源开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费652，294.12元，由原告浙江正泰新能源开发有限公司负担76，489.22元；由被告昌都市天康**态能源股份有限公司负担575，804.90元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

浙江正泰公司向本院提交的证据：《关于昌都市天康八宿县益庆乡20兆瓦光伏项目EPC总承包合同逾期付款违约金协调函》复印件1份，以证明涉案工程于2019年9月13日竣工，已达到支付工程款的条件，及一审法院认定昌都天康公司应向浙江正泰公司支付违约金的计算标准有误。昌都天康公司经质证，对该份证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可。昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司经质证，对该份证据的三性及证明目的均不予认可。本院认为，该份证据仅能证实昌都天康公司于2019年9月14日正式转商业运行，但并不能证实2019年9月14日涉案工程款的支付条件成就及昌都天康公司应向浙江正泰公司支付违约金的计算标准，故本院对浙江正泰公司的此项证明目的不予采信。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、关于涉案总承包合同的效力问题；二、关于昌都天康公司应向浙江正泰公司支付违约金的标准及起算时间的问题；三、关于昌都天康公司是否应向浙江正泰公司承担履约保证金的违约金问题；四、关于昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司是否应对本案债务承担连带保证责任的问题；五、关于保全费承担的问题。具体分析认定如下：

关于涉案总承包合同的效力问题。

本案中昌都天康公司于2019年2月20日对涉案工程发出招标公告，浙江正泰公司于2019年3月15日向昌都天康公司发出投标函，2019年3月25日，昌都天康公司向浙江正泰公司发出中标通知书。此后，昌都天康公司与浙江正泰公司及四名保证人昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司于2019年4月3日签订涉案总承包合同，该合同系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

二、关于昌都天康公司应向浙江正泰公司支付违约金的标准及起算时间的问题。

浙江正泰公司以《工程竣工预验收申请表》《监理初验报告》等证据，主张涉案工程于2019年9月13日竣工验收，已达到支付工程款的条件，而昌都天康公司认为应以《国网西藏电力有限公司昌都供电公司调度控制中心调度业务通知单》载明的日期（2019年12月25日）作为支付涉案工程款的条件，本院认为《监理初检报告》明确载明涉案工程完成初检，而《国网西藏电力有限公司昌都供电公司调度控制中心调度业务通知单》载明涉案工程240小时试运行正常达到正式并网条件，根据涉案总承包合同约定工程款的支付条件为“项目具备全容量并网条件”，因此从两份证据显示的内容来看，本院认为《国网西藏电力有限公司昌都供电公司调度控制中心调度业务通知单》载明的内容更加符合涉案总承包合同约定的支付工程款的条件，因此应以2019年12月25日作为本案支付工程款的起算时间，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

同时，因涉案总承包合同中约定“发包人逾期付款的，则每逾期一天按照合同总价的万分之四计算违约金”，浙江正泰公司以双方约定的此项违约金标准向一审法院主张未付工程款的违约金计算至2021年3月15日共计19，609，691.27元，并未超出《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于违约金超过造成损失30％的规定，应予支持，一审法院对此认定有误，本院予以纠正，但因本院已确认涉案工程款支付的起算时间为2019年12月25日，故昌都天康公司应向浙江正泰公司支付2019年12月26日至2021年3月15日期间未付工程款的违约金17，813，085.2元（99，849，132.41元×万分之四×446天＝17，813，085.2元），对超出部分不予支持。

三、关于昌都天康公司是否应向浙江正泰公司承担履约保证金的违约金问题。

因涉案总承包合同第五条第二款约定浙江正泰公司应向昌都天康公司缴纳220万元作为本合同项目的履约保证金，该保证金在2019年10月30日前昌都天康公司须无条件全额退还给浙江正泰公司；合同第五条第三款约定工程款的支付方式；合同第五条第六款约定昌都天康公司逾期付款的，则每逾期一天按照合同总价的万分之四计算违约金。从整个条款的逻辑性判断，本院有理由认为该违约金条款应同时适用于履约保证金和工程款的逾付行为，在昌都天康公司未按约定期限向浙江正泰公司返还履约保证金的情况下，昌都天康公司应向浙江正泰公司支付相应的违约金。现浙江正泰公司主张昌都天康公司应向其支付从2019年10月31日至2021年3月15日期间的44万元违约金，同样未超出《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定关于违约金超过造成损失30％的规定，应予以支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

四、关于昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司是否应对本案债务承担连带保证责任的问题。

因涉案合同约定昌都开源公司、昌都三源公司、昌都众科公司、昌都聚鑫公司四名保证人为昌都天康公司在本合同项下应支付的全部款项和应当履行的全部义务，包括不限于应付工程款、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、评估费等）向浙江正泰公司提供不可撤销的连带责任保证。主审人认为，所谓不可撤销的连带保证责任是指债务人所欠债务到期后还本付息之前，保证人应和债务人一起对债务承担连带偿还义务，也就是说保证人承担的保证责任一直到债务人还本付息后才能被免除。本案中四名保证人自愿承担不可撤销的连带保证责任，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，本案债务未超过二年的保证期间，四名保证人应承担连带保证责任。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

五、关于保全费承担的问题。

涉案总承包合同中虽未对保全费作出约定，但根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中浙江正泰公司因昌都天康公司的违约行为向一审法院提起诉讼并申请财产保全，交纳了5000元保全费，该笔诉讼费用应由昌都天康公司承担。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。

此外，浙江正泰公司在上诉请求第2、3项中主张“违约金实际应计算至履行完毕之日”，因浙江正泰公司在一审中未提出该项诉讼请求，属于二审中增加的独立诉讼请求，经本院组织各方当事人进行调解，未达成调解协议，故本院已告知浙江正泰公司另行起诉。

综上所述，浙江正泰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定，判决如下：

一、维持西藏自治区昌都市中级人民法院（2021）藏03民初21号民事判决第二、三、四项；

二、撤销西藏自治区昌都市中级人民法院（2021）藏03民初21号民事判决第五项；

三、变更西藏自治区昌都市中级人民法院（2021）藏03民初21号民事判决第一项为昌都市天康**态能源股份有限公司于本判决生效之日起三十日内向浙江正泰新能源开发有限公司支付工程价款99，849，132.41元及违约金17，813，085.2元；

四、昌都市天康**态能源股份有限公司于本判决生效之日起三十日内向浙江正泰新能源开发有限公司支付履约保证金的违约金44万元；

五、昌都市开源投资有限公司、西藏昌都三源电力实业有限责任公司、昌都市众科新能源科技有限公司、西藏昌都新区昌禾聚鑫实业有限责任公司对以上债务承担连带保证责任；

六、驳回浙江正泰新能源开发有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费652，294.12元、保全费5000元，由浙江正泰新能源开发有限公司负担8，983.03元，由昌都市天康**态能源股份有限公司、昌都市开源投资有限公司、西藏昌都三源电力实业有限责任公司、昌都市众科新能源科技有限公司、西藏昌都新区昌禾聚鑫实业有限责任公司负担648，311.09元。二审案件受理费142，048.46元，由浙江正泰新能源开发有限公司负担10，729.95元，由昌都市天康**态能源股份有限公司、昌都市开源投资有限公司、西藏昌都三源电力实业有限公司、昌都市众科新能源科技有限公司、西藏昌都新区昌禾聚鑫实业有限责任公司负担131，318.51元。

本判决为终审判决。

审判长　成　　　　　　艺

审判员　      慕艳梅

审判员　    白玛央宗

二〇二二年一月七日

书记员　      赵湛秋