宁波市中塘建设有限公司与宁波市海曙区集士港镇丰成村股份经济合作社债权人代位权纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市海曙区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0203民初10121号

原告：宁波市中塘建设有限公司，统一社会信用代码913302125775286433，住所地宁波市鄞州区潘火街道金阳路26号B幢。法律文书送达地址宁波市鄞州区昌兴街49弄1号（甬友律师）。

法定代表人：陈培，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林敏，朱贵猛，浙江甬友律师事务所律师。

被告：宁波市海曙区集士港镇丰成村股份经济合作社，统一社会信用代码N2330203MA28YFM398，住所地宁波市海曙区集士港镇丰成村。法律文书送达地址浙江省宁波市鄞州区南部商务区泰康中路468号（豪如大厦22楼）。

法定代表人：胡福全，该社社长。

委托诉讼代理人：贺浩忠，柴萍萍，浙江易腾律师事务所律师。

第三人：宁波文丰置业有限公司，统一社会信用代码91330212580549234U，住所地宁波市海曙区集士港镇丰成村。

诉讼代表人：破产管理人，北京（大成）律师事务所。

负责人：***纳。

委托诉讼代理人：陈星宇，北京（大成）律师事务所律师。

原告宁波市中塘建设有限公司（以下简称中塘公司）与被告宁波市海曙区集士港镇丰成村股份经济合作社（以下简称丰成合作社），第三人宁波文丰置业有限公司（以下简称文丰公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年8月13日立案受理后，依法审判员毛建军适用简易程序独任审理，于2019年11月25日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，遂裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。中塘公司的委托诉讼代理人朱贵猛、丰成合作社的委托诉讼代理人柴萍萍、文丰公司的委托诉讼代理人陈星宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中塘公司向本院提出诉讼请求，请求判令丰成合作社代文丰公司向中塘公司偿付工程款（含保修金）827993元，并享有建设工程优先受偿权。事实和理由：中塘公司曾作为工程建设承包方在2014年与丰成合作社作为发包方及文丰公司作为代建方签订了相关建设工程合同，负责承建丰成合作社的宁波市海曙区集士港镇丰成菜场地块工程，并在2016年11月4日通过工程竣工验收，此后中塘公司、丰成合作社在2016年11月28日签署了建筑工程质量保修书，2017年8月7日涉案工程造价审定为12908347元。后因工程款纠纷，中塘公司曾在2018年9月17日诉至宁波市海曙区人民法院，法院在2018年11月29日作出（2018）浙0203民初12670号民事判决书，判定由文丰公司支付中塘公司工程款1020630.28元并返还中塘公司第一期3.5%保修金即451792.15元，其余保修金由中塘公司到期后另行主张。后经法院强制执行，因文丰公司暂无财产可供执行，法院在2019年7月18日作出终结执行的裁定。另据了解，丰成合作社处尚有到期的涉案工程保修金827993元，并在2019年4月应中塘公司要求由海曙法院协助暂行冻结。中塘公司认为，根据2017年7月1日实行的《建设工程质量保证金管理办法》规定，工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程合同中约定，从应付的工程款中预留，用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期最长不超过2年，且双方合同第13.2.1条明确约定涉案工程保修金退还施工单位即中塘公司，而本案中的文丰公司既未清偿欠付中塘公司之债务，亦未对丰成合作社提起诉讼，怠于行使其对丰成合作社的到期债权，妨碍了中塘公司实现债权，故诉至法院望判如所请。

为证明其主张，中塘公司向本院提交了如下证据：

1.2016年11月28日签订的建设工程质量保修书1份；

2.2014年6月16日签订的建设工程质量保修书1份；

3.（2018）浙0203民初12670号民事判决书1份；

4.（2019）浙0203执694号之一执行裁定书1份；

5.法院协助执行通知书及质量保证金便条各1份；

6.工作联系函1份。

丰成合作社辩称，质保金的金额应为645417.35元而非827993元；剩余1.5%的质保金应计为193625.21元，其中的0.5%，中塘公司应向文丰公司破产管理人申报债权，而不应另行诉讼，剩余的1%目前尚不具备返还条件。综上，请求驳回中塘公司的起诉。

为证明其主张，丰成合作社向本院提交了下列证据：

1.（2018）浙0203民初12670号民事判决书1份；

2.2016年11月28日签订的建设工程质量保修书1份；

3.（2019）浙0203破申7号民事裁定书1份；

4.证明1份及若干水电费发票。

文丰公司辩称，中塘公司无权代位求偿，因生效裁定已经明确受理破产申请；原判决已经确认文丰公司系债务人，故应驳回中塘公司之诉请。

经审理，本院认定如下事实：

1.2018年9月17日，本院立案受理了中塘公司与文丰公司、丰成合作社建设工程合同纠纷一案，案号为（2018）浙0203民初12670号。2018年11月6日，中塘公司向本院申请撤回对丰成合作社的起诉。2018年11月23日，本院依法口头裁定准许中塘公司撤回对丰成合作社的起诉。经审理，本院于2018年11月29日依法作出（2018）浙0203民初12670号民事判决书。该判决书认定：2014年4月，文丰公司与施工总承包单位的联合体（承包方）与丰成合作社签订《集士港丰成新村建设配套菜场地块工程代建管理、施工总承包合同》一份，约定发包方将集士港镇丰成村新村建设配套菜场地块工程发包给文丰公司与中塘公司两家法人组成的联合体。2014年6月16日，文丰公司（发包人）与中塘公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：集士港镇丰成菜场地块工程；工程内容：总建筑面积约5956平方米，框架结构，地下1层、地上3层；项目经理：严海锋/唐小军，职务项目经理（二级建造师）/现场负责人；本工程采用可调价格合同，以本工程总造价下浮5%作为本工程的合同价款。合同暂定金额为12760000元，合同价款为含税价款；进度款支付节点和支付比例：竣工资料城建档案馆归档合格，支付至已完工程价款的85%；竣工结算审核完成，支付至结算价款的95%；保修金的退还，自保修开始分别在满1年、满2年、满5年后28天内（无息退还2%、2%、1%）；结算价款支付：发包人在经审计单位核审后双方共同签字形成《竣工结算报告》后28天，无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款；到第56天仍无正当理由不支付的，承包人可向发包人索赔相关利息，也可以向人民法院提起诉讼。合同附件二《质量保修书》载明：保修期从竣工验收合格之日算起，本工程保修担保的金额为结算价款的5%，保修期一年满后28日内退还3.5%（无息）；保修期二年满后28日内退还1%（无息）；保修期五年满后，28日退还0.5%（无息）。2014年6月19日，涉案工程开工；2016年11月4日，工程竣工验收。同年12月9日，宁波市鄞州区住房和城乡建设局予以竣工验收备案。2017年8月7日，涉案工程造价审定，计12908347元。截至2016年7月29日，文丰公司陆续向中塘公司支付工程款计8230066元。另，截至2017年12月13日，文丰公司陆续向唐小军支付工程款1850000元。另查明，涉案工程审计过程中，中塘公司、文丰公司双方达成补充协议，变更合同价格为工程总造价下浮1.5%。本院认为，合同约定竣工结算审核完成，支付结算价款的95%。故至2017年8月7日，文丰公司应付中塘公司12262929.65元（12908347元×95%），现已付10080066元，尚欠工程款金额为2182863.65元。关于保修金退还的金额比例，合同前后两处约定内容不一致，经双方补充协议选择适用房屋建筑工程质量保修书项下的约定条款，故第一期退还保修金3.5%应计451792.15元。其余两期保修金退还期限未到，中塘公司可待到期后另行主张。另，案件审理过程中，中塘公司同意文丰公司自案外人宁波浩佳弘贸易有限公司（原宁波同恒贸易有限公司更名）处受让的债权1162233.37元抵扣本案应付工程款，本院予以确认。综上所述，文丰公司尚应支付中塘公司工程款数额为1020630.28元（2182863.65元-1162233.37元），逾期付款利息以2182863.65元为基数自2017年10月3日计算至2018年11月23日，以1020630.28元为基数自2018年11月24日计算至实际付款之日。依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、文丰公司支付中塘公司工程款1020630.28元，并支付逾期利息（以2182863.65元为基数自2017年10月3日计算至2018年11月23日，以1020630.28元为基数自2018年11月24日计算至实际付款之日，利率均为中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率）；二、文丰公司退还中塘公司保修金451792.15元；三、驳回中塘公司的其他诉讼请求。上述一、二两项定于判决生效后十五日内履行。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34928元，减半收取17464元，财产保全费5000元，合计22464元，由中塘公司负担5464元，文丰公司负担17000元。

前述事实有已生效的且当事人均无异议的（2018）浙0203民初12670号民事判决书为证。

2.前述民事判决书生效后，中塘公司向本院申请强制执行。执行过程中，本院依中塘公司申请向丰成合作社制发了（2019）浙0203执694号协助执行通知书，冻结文丰公司所有的质量保证金1500000元，待具备支付条件时请丰成合作社协助划转至本院账户。2019年7月18日，本院依法作出（2019）浙0203执694号之一执行裁定书。该裁定书认定中塘公司未实现债权，文丰公司暂无可供执行的财产，遂裁定终结本次执行程序。

以上事实由（2019）浙0203执694号协助执行通知书及（2019）浙0203执694号之一执行裁定书为凭。

3.2019年7月22日，本院依法作出（2019）浙0203破申7号民事裁定书，裁定如下：一、受理申请人宁波宝旺交通设施有限公司对被申请人文丰公司的破产清算申请；二、指定北京（大成）律师事务所担任文丰公司管理人。中塘公司已就（2018）浙0203民初12670号民事判决书认定的债权向文丰公司管理人申报债权，但未就涉案款项中的质保金部分申报债权。另文丰公司破产管理人已经向丰成合作社主张权利。

以上事实有（2019）浙0203破申7号民事裁定书及当事人庭审陈述予以佐证。

本院认为，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建设工程优先权的行使期限属于除斥期间，不适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。本案中，涉案工程的承包方为文丰公司与中塘公司两家法人组成的联合体，故作为承包方之一的中塘公司有权行使工程款优先受偿权。但是，涉案工程于2016年11月4日竣工验收，同年12月9日，宁波市鄞州区住房和城乡建设局予以竣工验收备案；而中塘公司并无证据证明其已在行使建设工程款优先受偿权期限内主张权利，故其关于其对工程款（含保修金）827993元享有建设工程优先受偿权之诉请，于法无据，本院难以支持。

《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定：人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。现本院已依法裁定受理申请人宁波宝旺交通设施有限公司对被申请人文丰公司的破产清算申请，故中塘公司应依法进行债权申报。中塘公司关于“要求丰成合作社代文丰公司向其偿付工程款（含保修金）827993元”之诉请，于法无据，本院难以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告宁波市中塘建设有限公司的诉讼请求。

本案受理费12080元，由原告宁波市中塘建设有限公司负担。

如不服本裁定，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　毛建军

人民陪审员　　戴君新

人民陪审员　　陈奇峰

二〇二〇年八月十日

代书　记员　　阮雯诗

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本案引用的法律条文

《中华人民共和国民法总则》

第一百九十九条法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。

《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国企业破产法》

第四十四条人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

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