宁波市中塘建设有限公司、宁波市海曙区集士港镇丰成村股份经济合作社债权人代位权纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终4122号

上诉人（原审原告）：宁波市中塘建设有限公司。住所地：宁波市鄞州区潘火街道金阳路26号B幢。

法定代表人：陈培，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林敏，浙江甬友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波市海曙区集士港镇丰成村股份经济合作社。住所地：宁波市海曙区集士港镇丰成村。

法定代表人：胡福全，该社社长。

委托诉讼代理人：贺浩忠，浙江易腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柴萍萍，浙江易腾律师事务所律师。

原审第三人：宁波文丰置业有限公司。住所地：宁波市海曙区集士港镇丰成村。

诉讼代表人：破产管理人，北京（大成）律师事务所。

负责人：陈亚纳。

委托诉讼代理人：陈亚纳，北京（大成）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈星宇，北京（大成）律师事务所律师。

上诉人宁波市中塘建设有限公司（以下简称中塘公司）因与被上诉人宁波市海曙区集士港镇丰成村股份经济合作社（以下简称丰成村合作社）及原审第三人宁波文丰置业有限公司（以下简称文丰公司）债权人代位权纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初10121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

中塘公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判丰成村合作社向中塘公司偿付工程保修金827993元，并享有建设工程优先受偿权。事实与理由：一审判决认为，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定：人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。现本院已依法裁定受理申请人宁波宝旺交通设施有限公司对被申请人文丰公司的破产清算申请，故中塘公司应依法进行债权申报。中塘公司关于“要求丰成合作社代文丰公司向其偿付工程款（含保修金）827993元”之诉请，于法无据，难以支持。一审该认定错误，一、本案丰成村合作社是工程保修金的实际债务人，第三人文丰公司并不是本案所涉工程保修金的债务人，因此，一审依据《企业破产法》该规定错误。工程质量保修发包方是丰成村合作社，施工人是中塘公司，双方在2016年11月28日签署有建筑工程质量保修书，发票也是由中塘公司开具给丰成村合作社。根据2017月1日施行的《建筑工程质量保证金管理办法》规定，工程质量保证金（保修金）是指发包人与承办人在建筑工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用于保证承办人在缺陷责任期内对建筑工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期间最长不超过2年，且双方合同13.2.1条明确约定涉案工程保修金为专款专用，根据建筑工程相关规定，丰成村合作社作为建设单位应将质量保修金退还施工单位即中塘公司，因此丰成村合作社才是涉案质保金的实际债务人，且中塘公司未就涉案款项中的质保金向文丰公司申报债权。二、双方签署建筑工程质保书时间迟于工程竣工时间，涉案工程2016年11月4日竣工验收，双方2016年11月28日签署建筑工程质量保修书，工程造价审定时间为2017年8月7日。不论是根据此前约定的保修金为工程结算价款的5%，保修期一年满后28日内退还3.5%，二年满后28日内退还1%，五年满后28日内退还0.5%，还是根据质量保证金管理办法的规定，缺陷责任期间最长不超过2年。中塘公司以《工作联系函》的形式在起诉前主张建筑工程款优先受偿权，在2019年8月6日对涉案827993元保修金起诉主张享有工程优先受偿权，均是在优先受偿权行使的期间之内。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因此，一审法院认为“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建设工程优先权的行使期限属于除斥期间，不适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定”，该认定错误。中塘公司质保金优先受偿权的类似案件，如慈溪市人民法院审理的（2018）浙0282民初7243号案件，均得到了法院支持。三、虽然诉争的保修金一审法院并未查明，但827993元的保修金现存于丰成村合作社这是事实，丰成村合作社会计也亲笔书写确认尚有到期的涉案工程保修金827993元，海曙法院执行局也在2019年4月应中塘公司申请对该笔保修金予以冻结，丰成村合作社对此并无异议，应视为该笔工程款保修金827993元已经到期。因此，丰成村合作社一审称保修金为645417.35元并非是事实，双方合同13.2.1条中也明确约定保修金专款专用，合同也约定所有保修金均由中塘公司向丰成村合作社开具发票，可见在丰成村合作××期的涉案工程款保修金827993元应专属于中塘公司。四、本案第三人文丰公司怠于行使到期债权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中文丰公司在破产受理前后，均没有以诉讼或仲裁方式向丰成村合作社提起本案质保金之诉。根据上述规定，文丰公司构成怠于行使到期债权，一审判决中认定“另文丰公司破产管理人已经向丰成村合作社主张权利”，与事实和法律规定不符。退一步讲，即使按照海曙区人民法院（2018）浙0203民初12670号判决，由文丰公司退还中塘公司保修金45.1792元，但文丰公司至今并未履行，而文丰公司既未履行欠付债务，又未对丰成村合作社提起诉讼或仲裁，怠于行使其对丰成村合作社到期债权，而且丰成村合作社自认尚存有到期工程保修金827993元。综上，涉案工程保修金为专款专用，根据建设工程相关规定，丰成村合作社作为建设单位，应将质量保证金退还施工单位即中塘公司，而文丰公司既未清偿欠付中塘公司债务又未提起诉讼，怠于行使到期债权，妨碍了中塘公司实现债权。

丰成村合作社辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案诉讼案由是债权人代位权纠纷，但中塘公司指向的却是建设工程的优先权，并非同一个法律关系。工程款的支付情况已经做出判决，中塘公司并没有向丰成村合作社主张优先权的权利。请求驳回中塘公司的上诉请求，维持一审判决。

文丰公司辩称，认同丰成村合作社的答辩意见。中塘公司在2018年已就保证金、欠付工程款提起诉讼。因文丰公司在起诉前已经进入破产程序，中塘公司想要代位取得工程款的优先权，才有了本案诉讼。2018年判决书质保金总额为64万余元，判决之后，中塘公司并没有对该金额进行上诉，表明其认可判决。关于质保金的计算方式、支付条款，根据建设工程施工合同，中塘公司与文丰公司是根据双方签订的质量保修期的保修条款进行计算的，但本案中中塘公司是根据其与丰成村签订的质量工程保修书提起代位权诉讼，因此，如果中塘公司主张质保金，应向文丰公司主张，不应向丰成村合作社主张。

中塘公司以文丰公司未清偿欠付债务，亦未对丰成村合作社提起诉讼，怠于行使到期债权，妨碍中塘公司实现债权为由，向一审法院起诉，请求判令：丰成合作社代文丰公司向中塘公司偿付工程款（含保修金）827993元，并享有建设工程优先受偿权。

一审法院认定事实：1.2018年9月17日，海曙区人民法院立案受理了中塘公司与文丰公司、丰成村合作社建设工程合同纠纷一案，案号为（2018）浙0203民初12670号。2018年11月6日，中塘公司向该院申请撤回对丰成村合作社的起诉。2018年11月23日，该院依法口头裁定准许中塘公司撤回对丰成村合作社的起诉。经审理，该院于2018年11月29日依法作出（2018）浙0203民初12670号民事判决书。该判决书认定：2014年4月，文丰公司与施工总承包单位的联合体（承包方）与丰成村合作社签订《集士港丰成新村建设配套菜场地块工程代建管理、施工总承包合同》一份，约定发包方将集士港镇丰成村新村建设配套菜场地块工程发包给文丰公司与中塘公司两家法人组成的联合体。2014年6月16日，文丰公司（发包人）与中塘公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：集士港镇丰成菜场地块工程；工程内容：总建筑面积约5956平方米，框架结构，地下1层、地上3层；项目经理：严海锋/唐小军，职务项目经理（二级建造师）/现场负责人；本工程采用可调价格合同，以本工程总造价下浮5%作为本工程的合同价款。合同暂定金额为12760000元，合同价款为含税价款；进度款支付节点和支付比例：竣工资料城建档案馆归档合格，支付至已完工程价款的85%；竣工结算审核完成，支付至结算价款的95%；保修金的退还，自保修开始分别在满1年、满2年、满5年后28天内（无息退还2%、2%、1%）；结算价款支付：发包人在经审计单位核审后双方共同签字形成《竣工结算报告》后28天，无正当理由不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款；到第56天仍无正当理由不支付的，承包人可向发包人索赔相关利息，也可以向人民法院提起诉讼。合同附件二《质量保修书》载明：保修期从竣工验收合格之日算起，本工程保修担保的金额为结算价款的5%，保修期一年满后28日内退还3.5%（无息）；保修期二年满后28日内退还1%（无息）；保修期五年满后，28日退还0.5%（无息）。2014年6月19日，涉案工程开工；2016年11月4日，工程竣工验收。同年12月9日，宁波市鄞州区住房和城乡建设局予以竣工验收备案。2017年8月7日，涉案工程造价审定，计12908347元。截至2016年7月29日，文丰公司陆续向中塘公司支付工程款计8230066元。另，截至2017年12月13日，文丰公司陆续向唐小军支付工程款1850000元。另查明，涉案工程审计过程中，中塘公司、文丰公司双方达成补充协议，变更合同价格为工程总造价下浮1.5%。该院认为，合同约定竣工结算审核完成，支付结算价款的95%。故至2017年8月7日，文丰公司应付中塘公司12262929.65元（12908347元×95%），现已付10080066元，尚欠工程款金额为2182863.65元。关于保修金退还的金额比例，合同前后两处约定内容不一致，经双方补充协议选择适用房屋建筑工程质量保修书项下的约定条款，故第一期退还保修金3.5%应计451792.15元。其余两期保修金退还期限未到，中塘公司可待到期后另行主张。另，案件审理过程中，中塘公司同意文丰公司自案外人宁波浩佳弘贸易有限公司（原宁波同恒贸易有限公司更名）处受让的债权1162233.37元抵扣本案应付工程款，该院予以确认。综上所述，文丰公司尚应支付中塘公司工程款数额为1020630.28元（2182863.65元-1162233.37元），逾期付款利息以2182863.65元为基数自2017年10月3日计算至2018年11月23日，以1020630.28元为基数自2018年11月24日计算至实际付款之日。依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、文丰公司支付中塘公司工程款1020630.28元，并支付逾期利息（以2182863.65元为基数自2017年10月3日计算至2018年11月23日，以1020630.28元为基数自2018年11月24日计算至实际付款之日，利率均为中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率）；二、文丰公司退还中塘公司保修金451792.15元；三、驳回中塘公司的其他诉讼请求。上述一、二两项定于判决生效后十五日内履行。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34928元，减半收取17464元，财产保全费5000元，合计22464元，由中塘公司负担5464元，文丰公司负担17000元。前述事实有已生效的且当事人均无异议的（2018）浙0203民初12670号民事判决书为证。

2.前述民事判决书生效后，中塘公司向该院申请强制执行。执行过程中，该院依中塘公司申请向丰成村合作社制发了（2019）浙0203执694号协助执行通知书，冻结文丰公司所有的质量保证金1500000元，待具备支付条件时请丰成村合作社协助划转至该院账户。2019年7月18日，该院依法作出（2019）浙0203执694号之一执行裁定书。该裁定书认定中塘公司未实现债权，文丰公司暂无可供执行的财产，遂裁定终结本次执行程序。以上事实由（2019）浙0203执694号协助执行通知书及（2019）浙0203执694号之一执行裁定书为凭。

3.2019年7月22日，该院依法作出（2019）浙0203破申7号民事裁定书，裁定如下：一、受理申请人宁波宝旺交通设施有限公司对被申请人文丰公司的破产清算申请；二、指定北京（大成）律师事务所担任文丰公司管理人。中塘公司已就（2018）浙0203民初12670号民事判决书认定的债权向文丰公司管理人申报债权，但未就涉案款项中的质保金部分申报债权。另文丰公司破产管理人已经向丰成村合作社主张权利。以上事实有（2019）浙0203破申7号民事裁定书及当事人庭审陈述予以佐证。

一审法院审理认为，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建设工程优先权的行使期限属于除斥期间，不适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。本案中，涉案工程的承包方为文丰公司与中塘公司两家法人组成的联合体，故作为承包方之一的中塘公司有权行使工程款优先受偿权。但是，涉案工程于2016年11月4日竣工验收，同年12月9日，宁波市鄞州区住房和城乡建设局予以竣工验收备案；而中塘公司并无证据证明其已在行使建设工程款优先受偿权期限内主张权利，故其关于其对工程款（含保修金）827993元享有建设工程优先受偿权之诉请，于法无据，难以支持。《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定：人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。现该院已依法裁定受理申请人宁波宝旺交通设施有限公司对被申请人文丰公司的破产清算申请，故中塘公司应依法进行债权申报。中塘公司关于“要求丰成村合作社代文丰公司向其偿付工程款（含保修金）827993元”之诉请，于法无据，难以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年8月10日作出如下判决：驳回中塘公司的诉讼请求。一审案件受理费12080元，由中塘公司负担。

二审中，各方均未提交新的证据。

本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，中塘公司一审诉讼请求为：判令丰成村合作社代文丰公司向中塘公司偿付工程款（含保修金）827993元，并享有建设工程优先权。《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定：人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条规定：破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；……。债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。文丰公司在中塘公司起诉之前已经进入破产程序，中塘公司对于已生效判决确认的债权应作为破产债权进行申报，而并不能要求由丰成村合作社向其偿还，故一审对于文丰公司的诉请未予支持，并无不当。

综上，中塘公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12080元，由上诉人宁波市中塘建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毛坚儿

审判员　　叶剑萍

审判员　　杜海平

二〇二一年三月五日

书记员　　董佳嫱