某某、某某和市政工程有限公司等工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

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浙江省慈溪市人民法院

民事判决书

（2021）浙0282民初7206号

原告：***，男，1976年1月28日出生，汉族，住贵州省瓮安县。。

委托诉讼代理人：钟景德，浙江导司律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈珠，浙江导司律师事务所律师。

被告：***和市政工程有限公司。住所地：浙江省慈溪市白沙路街道开发大道1380-1382号6楼。统一社会信用代码：91330282551146903R。

法定代表人：胡雪连，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：戚吕斌，浙江煜华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐烽，浙江煜华律师事务所律师。

被告：犹应兴，男，1962年8月16日出生，汉族，住贵州省瓮安县。。

原告***与被告***和市政工程有限公司（以下简称夏和公司、犹应兴工伤保险待遇纠纷一案，本院于2021年7月1日立案后，依法适用简易程序，于2021年7月21日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陈珠，被告夏和公司的委托诉讼代理人徐烽到庭参加诉讼。被告犹应兴经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：请求判令两被告共同赔偿原告医药费、后续医药费、住院伙食费、护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、残疾器具费、鉴定费、交通费、营养费233869.68元。事实和理由：被告夏和公司承包了位于慈溪匡堰的工地，后将该工程中的砌水沟等部分泥工分包给饶钦丰，饶钦丰又部分分包给被告犹应兴。2020年10月10日，被告犹应兴雇佣原告在工地中从事泥工工作，约定工资每天300元。2020年10月11日，被告在搬水泥的过程中腿部受伤，在慈溪中医院手术治疗，至今内固定仍在位，无法参加劳动。目前，原告被评定九级工伤。但两被告一直未按照法律规定赔偿，故向法院提起诉讼。

被告夏和公司答辩称：被告夏和公司既不认识原告，也不认识被告犹应兴，被告夏和公司曾承建了九龙寺边坡治理工程，被告夏和公司将其中的部分工程分包给了案外人饶钦丰，至于案外人饶钦丰是否又将部分工程分包给了被告犹应兴、犹应兴又雇佣了原告进行工作以及原告是否在夏和公司承包的工程中受伤的事实被告并不清楚，原告也未提供相应的证据予以证实，原告应该提供进一步的证据予以证实。原告以工伤保险待遇纠纷予以起诉，原告未经过劳动仲裁，法院应当驳回原告的起诉。即使原告在被告夏和公司承建的工程中受伤，被告夏和公司对原告提出的诉请医疗费无异议，对其诉请的后续医疗费有异议，该部分并未实际产生，应当在实际产生后另行主张。对于住院伙食补助费，根据《浙江工伤保险条例》应当按21元每天计算，合计336元。对于护理费，应当按照2019年度月平均工资支付，每天198.68元／天，原告住院16天，共计护理费3178.88元，出院后，原告并无劳动能力鉴定委员会确认的需要护理的依据，故不需要支付护理费。停工留薪期的工资，原告伤残等级为九级，被告夏和公司认为停工4个月较为合适，加上原告住院16天，根据《宁波市建筑施工企业从业人员参加工伤保险暂行办法》第17条的规定，其工资标准应按照上年度职工平均工资5960.25元／月计算，故原告的停工留薪期工资为23841元，一次性伤残补助金为53642.25元。一次性医疗补助金、一次性就业补助金没有异议、残疾器具费和交通费没有异议。对鉴定费有异议，工伤保险待遇中，并不需要鉴定护理期、营养期、误工期，因此原告鉴定三期并不是必要的费用开支，应由原告自行承担。对于原告诉请的营养费，并无法律依据，被告不予认可。综上，请求法院依法裁判。

被告犹应兴未作答辩。

原告***为证明其诉称主张成立，向本院提交了以下证据：

A1．证明，证明原告自2020年10月10日进入被告单位工作，并在次日受伤的事实。

A2．出院记录、拍片报告单、用药清单、门诊病历，证明原告2020年10月11日工作时受伤，并伤后在慈溪市中医院接受治疗的事实。

A3．鉴定报告，证明原告构成工伤九级，并需要后续医药费10000元，误工期180日，护理期90日，营养期90日的事实。

A4．医药费发票，证明原告支出医药费16369.68元的事实。

A5．鉴定费发票，证明原告支出鉴定费2600元的事实。

A6．收款收据，证明原告支出器具费230元的事实。

A7．出租车发票，证明原告支出交通费264元的事实。

A8．情况说明，证明原告在被告夏和公司承包的工地工作时受伤的事实。

被告夏和公司为证明辩称主张的成立，向本院提交了领付款凭证和银行回单各二份，证明夏和公司将九龙寺边坡治理的部分工程分包给案外人饶钦丰的事实。

被告犹应兴未提供证据。

经审理，本院认定本案事实如下：

被告夏和公司将其承包的匡堰镇龙舌村九龙寺山塘复绿工程的部分工程分包给案外人饶钦丰。2020年10月10日，被告犹应兴雇佣原告***在匡堰九龙寺边坡治理工程工地工作。次日，原告***在工作中被铲车砸伤左小腿。当日，原告***到慈溪市中医院住院治疗。经诊断为左胫骨开放性骨折。10月13日，慈溪市中医院对原告进行了在椎管内麻醉下行左胫骨开放性骨折复位钢板内固定术。2020年10月27日，原告出院。原告共计支出医疗费16369.68元、医疗器具费230元、交通费264元。原告委托宁波崇新司法鉴定所慈溪分所对其伤情进行了鉴定，该所于2021年1月22日出具了编号为甬崇司鉴慈分［2021］临鉴字第128号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人***于2020年10月11日因故致左胫骨骨折经内固定术后的致残等级为九级”。为此，原告支出鉴定费1200元。原告委托宁波诚和司法鉴定所对误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定，该所于2021年4月28日出具编号为甬诚司鉴［2021］临鉴字第1366号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“1．建议***伤后的误工期为6个月，护理期3个月，营养期为3个月。2．建议***拆除左小腿内固定的后续治疗费用为10000元左右（仅供参考，具体以实际发生为准）”。为此，原告支出鉴定费1400元。

本院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将定承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿，依法应予支持。在建设工程层层中转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人。原告在案涉工地从事劳动时受伤，其主张被告夏和公司系与其有关的最近的具备合法用工主体资格的单位，被告夏和公司未提供相应的证据证明在其之外还有其他具备合法用工主体资格的单位，故原告要求被告夏和公司参照工伤的有关规定赔偿的诉请本院予以支持。原告要求被告犹应兴共同赔偿工伤保险待遇，于法无据，本院不予支持。被告主张原告未经劳动仲裁应驳回原告起诉的辩称，本院不予采信。经审核，原告主张医疗费16369.68元、一次性医疗补助金24026元、一次性就业补助金24026元、残疾器具费230元、交通费264元、，被告夏和公司无异议，本院予以确认。关于住院伙食补助费，本院依法确定为336元（21元／天×16天）。关于护理费，原告未提供相应的护理依据，本院根据原告住院的时间、原告伤情以及鉴定意见，酌情确定原告护理费为7589.58元［198.68元／天×16天＋198.68元／天×（90天-16天）×30％］。关于停工留薪期工资和一次性伤残补助金，原告未提供其工资收入的依据，本院依据鉴定结论以及被告夏和公司认可5960.25元／月的工资标准，确定原告停工留薪期工资为35761.5元、一次性伤残补助金为53642.25元。关于后续医疗费，原告主张的后续医疗费10000元，并未实际产生，本院不予认定，待实际发生后，原告可另行主张。原告主张的营养费9000元，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，被告夏和公司应赔偿原告工伤保险待遇金额合计162245.01元。被告犹应兴经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。据此，参照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十七条及《浙江省工伤保险条例》第二十九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***和市政工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告***工伤保险待遇赔偿162245.01元；

二、驳回原告***其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案免交案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员房赤敏

二〇二一年九月十八日

法官助理胡斐斐

代书记员杨梦洁