宁波市建设预拌混凝土有限公司与宁波国奥达汽车销售有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

宁波市江北区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0205民初1164号

原告：宁波市建设预拌混凝土有限公司（统一社会信用代码：91330200254072485B），住所地宁波市江北区庄桥街道梅林。

法定代表人:苗志春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪国锋，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。

被告：宁波国奥达汽车销售有限公司（统一社会信用代码：91330205567002322Y），住所地宁波市江北区唐虞路299号。

法定代表人：袁建国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈必谦，江苏朋德律师事务所律师。

第三人：宁波和阳建设工程有限公司（统一社会信用代码：91330205567044063J），住所地宁波市江北区环城北路东段699号318室。

法定代表人：罗帮荣，公司执行董事。

原告宁波市建设预拌混凝土有限公司（以下简称市建公司）与被告宁波国奥达汽车销售有限公司（以下简称国奥达公司）、第三人宁波和阳建设工程有限公司（以下简称和阳公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，依法适用简易程序，经原告市建公司申请，追加第三人和阳公司参加诉讼，于2018年4月9日公开开庭进行了审理，原告市建公司及其委托诉讼代理人汪国锋，被告国奥达公司委托诉讼代理人陈必谦，第三人和阳公司法定代表人罗帮荣到庭参加诉讼。案件审理中，原、被告双方当事人申请庭外和解，后无果。本案现已审理终结。

市建公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付货款本金及违约金共计人民币1901099.95元，其中货款本金700000元，违约金1201099.95元（违约金按日息千分之一自2015年7月15日计算至被告付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年3月31日，被告因建设国奥达奥迪4S店展示厅、维修车间辅助用房等需要，与原告签订了《预拌混凝土购销合同》（以下简称“合同”）一份，由原告向被告供应商品混凝土。合同约定的供货时间为2014年4月2日至2014年12月31日。合同第四条“结算及付款方式”约定，按月结算，每月26日至次月10日，双方对上月26日至本月25日所供混凝土进行结算，次月15日前付清70%的货款，每月30%余款在项目主体结构完成三个月内付清。合同第六条“保证及违约责任”第6.5款约定，逾期付款的，应按日承担千分之一的违约金。

合同签订后，原告按照约定向被告供应商品混凝土，原告实际供货时间从2014年3月22日起，至2015年6月12日止（详见结算清单）。2015年7月6日，经原被告双方对账，原告总共向被告提供了价值4507231.4元的混凝土，另也向被告提供了35544元的膨胀剂纤维抗裂防水剂，货款总计4542775.4元。合同履行过程中，被告与涉案工程的第三人即工程的施工总承包方宁波和阳建设工程有限公司达成口头协议，原告的商品混凝土货款由第三人支付，货款发票也由原告开具给第三人。原告向第三人开具了全部货款发票，因被告与第三人的工程款结算问题，第三人仅仅向原告支付了2794000元货款后，第三人不再向原告支付剩余货款。为此，原告也向第三人发律师函，要求第三人返还多开的1748775.40元发票，或者支付剩余货款及逾期付款违约金，但第三人不予理睬。工程结顶后，被告一直拖延支付尾款，为此，原告多次向被告催款，但被告要求原告向被告开具发票后才付款，至今被告仍有70万货款本金及巨额逾期付款违约金未付。故诉至法院。案件审理过程中，原告撤回要求被告支付货款中的35544元膨胀剂抗纤维抗裂防水剂货款及被告未盖章确认的2015年4-6月份的货款的主张，将诉请返还的货款本金变更为626365元，并将违约金调整为年利率18%。因该诉请的变更有利于被告，本院口头裁定予以准许。

国奥达公司答辩称：一、合同履行过程中付款主体已经变更为第三人，原告也认可并将发票开具给第三人；二、原告主张的违约金无事实依据，且标准过高：其一，付款主体应为第三人，第三人何时付款与被告无关，更不应让被告赔偿违约金，其二，根据合同约定，被告向原告付款时原告需提供等额发票，但被告付款后原告并未提供发票，因此对于尚未付款的金额被告有后履行抗辩权，其三，合同约定的期限为2014年4月2日至12月31日，因此在此期间之外的供货行为不受合同条款的约束，也不存在违约责任，其四，双方签订的购销合同4.2条款与6.5条款都约定了逾期付款违约责任，两者相互冲突的情况下，因优先选择与结算紧密关联的4.2条款。

第三人答辩称：原告主张要求付款及赔偿违约金均系原、被告之间的合同关系，与第三人无关。货款第三人与被告均有支付，根据建筑行业惯例，原、被告之间的交易属于甲供材方式，这种方式由第三人施工单位转付是符合交易习惯的，但第三人并非付款主体，不承担付款义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，本院认定以下事实：

2014年3月31日，被告因建设国奥达国奥4S店展示厅等工程需要，与原告签订了《预拌混凝土购销合同》一份，由原告向被告供应混凝土,并由第三人作为该工程的施工方。合同2.1条约定：交货期限为2014年4月2日至2014年12月31日；合同4.1条约定：预拌混凝土供应实施按实结算原则，以每月的结算单为付款依据，按月度结算，每月26日至次月10日，双方对上月26日至本月25日所供混凝土货款进行结算，次月15日前付清70%货款，甲方（被告）向乙方（原告）付款的同时，乙方需提供等额有效发票，每月30%的余款在项目主体结构完成三个月内全额付清；合同4.2条约定：需方（被告）必须按本合同如期付清货款，逾期未付的，则按拖欠款额支付银行同期贷款利息并承担暂停供货风险；合同6.5条约定：如因甲方未按合同约定执行，逾期未支付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土。当月所供混凝土乙方不执行原材价格下调而混凝土价格下浮的约定。甲方应自即日起按《合同法》的有关规定向乙方支付逾期违约金，违约金按拖欠货款总额每日千分之一偿付，待欠款结清时，再继续执行合同。合同还就其他事项作出约定。合同签订后，原告自2014年3月22日开始供应货物，2015年3月17日双方结算确认自2014年3月22日至2015年2月5日，被告需支付货款金额4469140.4元。自2014年5月29日至2017年1月24日，原告共收到被告支付的货款1048775.4元，收到第三人支付的货款2794000元，并向第三人开具了4524333.4元的增值税发票，尚应支付货款为626365元。

当事人对以下事实存在争议，本院认定如下：

一、被告是否应承担付款义务及违约责任

原告主张：第一，合同系原、被告之间双方签订，原告已按照约定向被告供应混凝土，被告作为购买方应按约支付货款，被告也已对原告提供的货物进行对账确认；第二，合同履行过程中，被告与第三人达成口头协议，被告将全部混凝土货款以工程款的形式汇入第三人账户，再由第三人将混凝土货款支付给原告；第三，第三人向原告支付了2794000元的货款，后因未继续支付，原告发函至被告处催讨，被告于2017年1月11日、1月24日两次共支付1048775.4元，表明原告保留在第三人未按约支付货款时继续向被告主张货款的权利，因此，根据《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，因此，在第三人未足额支付原告货款时，被告作为债务人应向原告承担违约责任。

被告抗辩称：原、被告之间签订合同后，经双方约定，实际付款主体变更为第三人，从原告对第三人开票这一事实也可印证付款主体发生了变更，由此，被告不应再承担付款义务及违约责任。

第三人认为：第一，因第三人所承建的项目属于甲供材方式，即由被告自己采购原材料交由施工单位，因此，按照建筑行业的惯例，这类供货方式的项目可由第三人（施工单位）转付，并向第三人开具发票；第二，原告的混凝土货款部分由被告支付，部分由第三人支付，但合同主体相对方是原、被告，第三人是基于行业惯例转付，并不是合同相对方，也不应承担付款义务，也无违约责任。

本院认为：第三人向原告支付货款的行为属于第三人代为履行还是债务转移系本案的核心争议焦点。区分第三人代为履行与债务转移，首先，应考察第三人是否为义务转移的当事人，是否明确表示债权人可以直接请求其承担给付责任；其次，需要考察债权人是否同意。债务转移，必须征得债权人的同意，且该同意一般应以明示的方式表示。本案中，首先第三人明确提出其系按被告指示向原告支付货款，其并不承担给付责任；其次被告未提供证据证明该债务转移经原告同意，且在第三人未足额支付货款后，原告仍发函向被告主张剩余货款，被告亦继续支付了部分货款，表明原告并未同意将第三人作为债务人，也未放弃要求被告支付货款的权利，因此，被告仅凭原告向第三人开具发票认定原告已同意债务转移给第三人理由不充分，对被告的抗辩本院不予采纳。本案中第三人向原告支付货款的行为属于第三人代为履行债务，债务人对于第三人不履行或不适当履行行为应承担违约责任，即本案中的被告应承担支付货款及违约金的义务。

二、被告应支付的违约金金额如何认定

原告主张，被告未按约足额支付货款，第三人代为履行也未适当履行，故被告应按合同第6.5条承担按日千分之一承担逾期付款违约金，后因违约金过高自行调整为按年利率18%计算，并认可工程主体竣工时间为2015年12月3日。违约金具体计算：根据合同约定，被告应在结算后次月15日前付清70%货款，剩余30%余款在主体结构完成三个月内全额付清，原告最后一次供货日期为2015年2月5日，故被告应在2015年3月15日前付清货款的70%即3128398.28元，截止2015年3月23日，被告实际支付货款2294000元，尚欠付834398.28元，工程主体竣工时间为2015年12月3日，则被告应在2016年3月3日付清剩余款项，故违约金分段计算：1.2015年3月23日至2015年12月3日（按252天计算）的违约金为834398.28元×18%×252÷365天＝103693.99元；2.原告放弃2015年12月4日至2016年3月5日间的违约金，至2016年2月5日，被告支付了500000元货款，尚欠付1675140.40元，自2016年3月6日至2017年1月10日的违约金为1675140.40元×18%×310÷365天＝256089.95元3.2017年1月11日支付货款548775.4元，欠付1126365元，2017年1月12日至2017年1月23日违约金为1126365元×18%×12÷365天＝6665.61元；2017年1月24日付款500000元，欠付626365元，2017年1月25日至2018年6月24日违约金为626365元×18%×515÷365天＝159079.55元，以上合计525529.10元，违约金暂计至2018年6月24日，并主张计算至2018年6月25日起，以626365元为基数，按年利率18%计算至实际履行之日止。

被告主张，第一，根据合同约定，被告向原告付款时原告需提供等额发票，但被告支付款项后原告并未提供发票，因此，对于尚未付款的金额被告有后履行的抗辩权；第二，合同约定的期限为2014年4月2日至2014年12月31日，在此之外的供货行为不受合同违约条款的约束；第三，合同中同时存在4.2条与6.5条两个违约责任条款，且两条款的金额相矛盾，被告认为4.2条款规定在付款方式内，与付款行为联系最为紧密，应按该条款计算违约金。

本院认为，首先，开具增值税发票系原告在买卖合同中所负义务之一，但该义务属于合同的附随义务或从义务，而支付货款的义务属于合同的主义务，原告按约供货已履行完其主义务，被告不得以未开具发票的附随义务作为后履行抗辩权对抗原告，因此，被告认为因原告未向其开具发票而未足额支付货款不构成违约的抗辩，本院不予采纳；其次，原、被告双方中虽就供货时间做出约定，但在实际履行中，原告供货时间超出合同约定的限制，但被告亦对原告提供的货物予以接受并进行结算，表明原、被告之间仅就供货时间做出新约定，但就违约责任并未作出新的约定，仍应受原合同的约束；再次，违约责任的承担最终要以实际损失为标准，过高或者过低都要调整到和实际损失相当，而违约金是损失额度的预定，免除了当事人举证实际损失额度的困难，因此，当事人约定了多项违约责任的承担方式的，守约方可以选择其中的一项或几项向对方主张，但不得超出法律规定的范围。本案中，原告选择合同6.5条款主张违约损失，即按日千分之一计算违约金，因适用该项违约金过高，原告主动调整为年利率18%，符合法律规定，故本院对原告诉请按年利率18%支付违约金及违约金的计算方式均予以支持。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。现原告按约履行合同义务，被告拒绝支付货款已属违约，原告要求被告支付剩余货款626365元的诉讼请求符合合同约定及法律规定，本院予以支持据此；原告要求被告按年利率18%支付违约金的诉讼请求，符合双方约定及法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

被告宁波国奥达汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁波市建设预拌混凝土有限公司货款626365元，并支付自2015年3月6日计算至2018年6月24日止的违约金525529.10元，并支付以626365元为基数，自2018年6月25日起按年利率18%计算至实际履行之日止的违约金。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15167元，减半收取7583.5元，由被告宁波国奥达汽车销售有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：20×××17，开户银行：宁波市市区农村信用合作联社江北信用社。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。

审判员　涂　璟

二〇一八年七月二日

书记员　裘立芹

附：

裁判履行告知书

一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。

二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。