某某、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙02民终1595号

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：王玲玲，浙江合创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：王宝良，浙江鑫目律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司。住所地：湖南省长沙市雨花区城南东路291号。

负责人：廖文常，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：毛放，浙江天职正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方超，浙江天职正律师事务所律师。

原审被告：宁波固特砼混凝土有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区五乡镇石山弄村。

法定代表人：蔡仁元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张红见，该公司工作人员。

原审被告：毛阳。

上诉人***因与被上诉人***、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称人保长沙公司）、原审被告宁波固特砼混凝土有限公司（以下简称固特砼公司）、毛阳健康权纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判人保长沙公司在交强险、商业险限额内优先赔偿***各项损失193566.18元，不足部分由***赔偿。事实和理由：一、一审法院未对事故进行责任划分不当，本案应属于交强险赔付范围。事故车辆系混凝土泵车，在工地作业过程中发生事故，并非传统意义上的交通事故，故交通管理部门及安监部门未划分责任，但混凝土泵车的主要用途在于特殊作业而非道路行驶，发生事故多是在作业过程中，保险范围应包括施工作业过程中发生的风险，将泵车的被保险范围限定在公共道路上行驶违背了交强险的设立宗旨，不利于保护受害人利益。本案驾驶员应承担主责，***应承担次责，人保长沙公司应承担全部损失的80%，即193566.18元。二、毛阳系***雇佣的员工，毛阳无需承担责任。三、本案属于机动车第三者责任险的理赔范围。国家已取消了泵车操作证的从业资格要求，保险条款中第二十六条第七项的免责条款“在作业过程中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产、土地、建筑物的损毁及由此造成的人身伤亡，保险人不负赔偿责任”，加重了被保险人的责任，免除了保险公司的义务，是无效的。作业中因震动造成支撑故障也是正常使用时可能发生的意外。投保单中的投保人声明在末尾处，形式不够突出，内容过于笼统，不能说明保险公司就免责条款尽到了说明告知义务。

***辩称，发生事故时***在三楼，混凝土泵车在一楼，***不可能预见到泵车发生侧翻，不存在过错，也不应承担责任。本案应由保险公司先行赔付。不清楚***与毛阳的关系，***、毛阳一审中并未到庭，也未提供任何证据，毛阳也应承担责任。

人保长沙公司辩称，本案并非交通事故，不属交强险赔付范围。是否属于商业三者险赔偿范围应当另行处理，一审对此已作出处理。人保长沙公司曾要求毛阳提供行驶证、操作证，但毛阳未提交，其持有的操作证是假的。不清楚***与毛阳的关系，以法院认定为准。

固特砼公司述称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

毛阳未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.人保长沙公司在交强险和商业险限额内优先赔偿***医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、残疾辅助器具费、住院期间生活用品费、司法鉴定费、后续治疗费等各项费用合计265667.82元；2.固特砼公司、***、毛阳共同赔偿人保长沙公司赔偿不足的部分。

一审法院认定事实：2017年4月20日上午7：30左右，浙Ｆ×××××混凝土泵车操作人员毛阳在东钱湖07-7居住地块项目二期工程浇筑15#混凝土过程中，因泵车支角未垫好，造成汽车侧翻，臂架压倒工地泥工***。***受伤后，即被送往宁波市第六医院住院治疗，入院诊断为：“右股骨粗隆间骨折”。至2017年5月21日出院，共计住院31天。后***又到相关医院门诊治疗。2017年12月12日，宁波诚和司法鉴定所出具甬诚司鉴[2017]临鉴字第2896号司法鉴定意见书，认为***经手术治疗，目前遗留右髋关节活动功能部分受限，右下肢承重能力下降，评定其致残等级为十级伤残。该司法鉴定意见书还出具了关于伤后休养护理时间等的评定意见：1.建议***伤后的休养时间为6个月，护理时间为2.5个月，营养期限为3个月；2.后续治疗费，待***右股骨粗隆间骨折完全愈合后，建议拆除内固定，费用包括住院费、手术费、检查费、药费等，参照此类其他手术，一般费用建议为8000-9000元左右。***为此花去鉴定费2600元。

另查明，浙Ｆ×××××的车主为***，该车投保了2017年1月12日0时起至2018年1月11日24时止的交强险和商业三者险。固特砼公司支付了相应泵送费。

对***主张的经济损失认定如下：一、医疗费：根据***提交的住院、门诊收费收据，结合其主张，确认为78818.73元；二、住院伙食补助费：***住院31天，住院伙食补助费赔偿标准为每天30元，故确认住院伙食补助费为930元；三、残疾赔偿金：根据宁波诚和司法鉴定所出具的鉴定意见书，***构成十级伤残。本案事故发生于宁波市，现其主张要求按照宁波市2016年度城镇居民人均可支配收入51560元/年计算，并无不妥，结合***年龄及伤残等级，确认为103120元；四、误工费：根据鉴定意见，***伤后的休养时间为6个月，故确认误工时间为6个月。***按6600元/月的标准计算误工费，但证据不足，因此按照事发上一年度宁波市职工平均工资61342元/年计算，结合误工期限确认误工费为30671元；五、护理费：根据鉴定意见，护理期限为2.5个月。***主张住院期间按照170元/天计算，出院后按照100元/天计算。一审法院认为出院后应按照85元/天计算，确认护理费为9010元；六、营养费：根据鉴定意见，营养期限为3个月，按照30元/天予以计算，确认为2700元；七、交通费：根据***的就医次数、就医地点、伤情，酌情确定为500元；八、鉴定费：根据鉴定费发票，确认为2600元；九、精神损害抚慰金：***因伤构成十级伤残，有权主张，故金额确认为5000元；十、后续治疗费：有资质的鉴定机构鉴定认为拆除内固定所需的费用为8000-9000元，一审法院确认为8500元；十一、残疾辅助器具费（拐杖费）：系***为伤情所支出的费用，其主张108元，有发票予以证明，可予以确认。综上，***因事故发生的损失共计241957.73元。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因此，毛阳应承担赔偿责任。***系车主，其与毛阳均未到庭，亦未提供证据，法院无法查明双方之间的关系，因此，***应与毛阳共同承担赔偿责任。关于人保长沙公司是否应在交强险与商业三者险中优先承担赔偿责任，第一，涉案地点是工地，本案不是道路交通事故，因此，交强险不适用；第二，关于商业三者险，因商业三者险的合同相对方并非***，本案又非道路交通事故，并无法律规定在本案中适用商业三者险，且本案毛阳、***均未到庭，亦未提供任何驾驶证、操作证的证据，因此，商业三者险在本案中不宜处理，有权方待符合法律规定后可另行向人保长沙公司主张权利。故***要求人保长沙公司在本案中承担责任依据不足。关于***要求固特砼公司承担赔偿责任，依据不足，一审法院不予支持。据此，***、毛阳应共同赔偿***241957.73元。***、毛阳经合法传唤未到庭，法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***、毛阳共同赔偿***各项损失241957.73元，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5285元，由***负担472元，***、毛阳负担4813元。

二审期间，***向本院提交了网上下载并打印的国务院取消434项职业资格许可和认定事项的文件，以证明国家取消了混凝土泵工的操作证。经质证，***无异议。人保长沙公司对该证据的真实性不予认可，且认为不属新证据。固特砼公司表示不清楚。毛阳放弃质证。本院对该证据的真实性予以认可。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于，人保长沙公司是否应在交强险和第三者责任险范围内承担赔付责任。首先，关于人保长沙公司是否应在交强险范围内承担赔付责任，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第八条规定，交强险的保险责任为被保险人在使用被保险机动车时发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，在责任限额范围内依法应当由被保险人承担的赔偿责任。机动车在道路以外的地方通行发生事故，造成人员伤亡、财产损失的赔偿，比照适用该条例。而本案混凝土泵车在作业过程中发生侧翻，导致***受伤，事故既非道路交通事故，也不是涉案车辆在通行中发生，而是意外事故，故不属于交强险的赔付范围。其次，关于第三者责任险部分，本案***起诉系依据侵权法律关系，而第三者责任险属于商业险理赔范畴，两者分属不同的法律关系，且因***、毛阳在一审两次庭审中，经一审法院两次合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，也未提交任何证据。故一审法院认为商业险在本案中不宜处理，有权方可待符合法律规定后另行向人保长沙公司主张权利，***对此亦未提出上诉，本院予以维持。***可在承担其自身的赔偿责任后，与人保长沙公司另行理直。关于***与毛阳之间的关系，虽然***在二审中主张其与毛阳是雇佣关系，但因其并未就此提供任何证据，且***、人保长沙公司对此并不认可，故***主张毛阳不应承担赔偿责任，本院难以支持。综上，***的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4171元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

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审判长　张　华

审判员　倪春艳

审判员　陈　艳

二〇一九年六月二十日

书记员　沈　妍