***与重庆云城两山投资开发有限公司、重庆金创装饰工程有限公司等装饰装修合同纠纷二审民事裁定书

重庆市第一中级人民法院

民事裁定书

（2019）渝01民终4434号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月12日出生，汉族，住重庆市綦江区。

委托诉讼代理人：**，重庆远沐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，重庆远沐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆云城两山投资开发有限公司，住所地重庆市璧山区黛山大道501号，统一社会信用代码91500227060511718D。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，重庆善庆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谷山美，重庆善庆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆金创装饰工程有限公司，住所地重庆市南岸区南坪东路15号10楼，统一社会信用代码915001082028448691。

法定代表人：黄小春。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年11月28日出生，汉族，住福建省南安市。

委托诉讼代理人：***，重庆军航律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人重庆云城两山投资开发有限公司（以下简称两山公司）、被上诉人重庆金创装饰工程有限公司（以下简称金创公司）、被上诉人**宗装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院(2019)渝0120民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

***上诉请求：1、撤销原判，改判支持***的诉讼请求，或将本案发回重审。2、本案一审、二审的诉讼费、保全费、保全保险费由三被上诉人承担。事实和理由:1、工程项目的发包、承包与转包等过程，以及实际施工主体的认定、有关工程交付、验收、付款等事项均属于法院应当查明的基本事实，但本案一审仅认定了两山公司与金创公司之间的结算时间及金额，对工程的转包路径、金创公司与***之间、***与***之间工程款的支付情况，甚至连工程的实际施工主体的认定均只字未提，未能查明案件的基本事实，导致判决结果发生根本性错误。2、本案中，***依据《璧山CBDA2高层样板房装饰工程合同结算协议》、购买原材料凭证及成本台账等证据证明我方是涉案工程的实际施工人，且金创公司和***均未提出异议，但一审法院对此事实并未作出认定。上诉人主张与被上诉人***之间系工程转包关系，而***主张其与上诉人为合伙关系，经过三次庭审，一审法院不仅未对双方之间的关系作出认定，反而是作了模糊处理，再次认定事实不清。上诉人在一审起诉时的诉求为要求三被告共同支付剩余工程款，在庭审中明确为:“要求被告**宗支付工程款，云城两山公司在欠付工程款范围内承担连带责任。”不论上诉人与***之间为何种关系，法院都可以基于不同的关系作出判决，且无论基于合伙也好，转包也好，上诉人都有权要求**宗支付工程款，并不超出上诉人的一审诉求，区别只在于云城两山公司是否在欠付工程款范围内承担责任。而本应由法院对双方关系作出认定，一审法院不仅未认定，反而以上诉人未证明双方有转包关系为由判决驳回上诉人的全部诉求，从根本上否定了上诉人向各被上诉人主张工程款的权利，上诉人不能接受。3、被上诉人***在一审中承认其挂靠金创公司承接涉案工程的事实，也承认其支配了涉案工程的工程款110万元，而从一审庭审来看，金创公司和***均不否认上诉人组织人员和材料对涉案工程进行了实际施工的事实，***也承认未足额支付上诉人工程款的事实。那么从表象事实来看，上诉人与***之间就是一种工程转包关系，**宗主张上诉人与其、**三人构成合伙关系，但并未举示任何证据加以佐证，**作为***申请的证人出庭因其与***之间是合伙关系，加之证言与法庭查明的事实不符，不能证明上诉人与***之间的合伙关系。法院应当认定上诉人与***之间为转包关系从而进行判决。

两山公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

**宗答辩称，首先，一审历经三次庭审，针对***主张之“转包”细节，法庭进行了详细质询；且案外人**、**亲临法庭，针对***与***及**之间的个人合伙关系进行作证并接受法庭质询；一审法院确已查清本案事实无疑，本案基本事实即：***、答辩人以及案外人**实际为共同出资承建案涉工程，并口头约定工程事务由三人分工协作、利润共享、风险共担；鉴于，***和***是个人合伙关系，***向**宗主张支付工程尾款没有法律依据。其次，案涉《结算协议》是***与***私下签订，同为合伙人的**对此毫不知情，也不同意协议内容，且该协议涉嫌违反我国《合同法》之相关规定，严重侵害**之合法权益，理应无效；况且协议约定之各类工程金额和单价皆为暂定性质，没有实际操作性，协议本身并不具备结算功能和意义，***据此主张资金占用损失不能成立。综上所述，***认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，应予维持。具体理由如下：一、***与***及案外人***为个人合伙关系，并非工程转包关系，***向***主张工程尾款于法无据。***诉称，关于案涉工程，其与***之间是转包关系，如此陈述显然与事实严重不符。本案所涉装修工程，实际为***与***以及案外人**共同出资、并以金创公司名义承接施工，三人曾口头约定共同出资、分工协作承建该工程，待完工结算后，三方按照出资比例和发挥作用之大小分配利润并承担风险。上述情况有如下事实可以佐证：①***与***签订之《结算协议》中曾明确载明：“关于甲、乙双方于2015年10月12日达成口头协议后，由甲、乙双方共同承接璧山CBDA2高层样板房装修工程”；②案外人**和**亲临法庭、针对***与***及**之间的个人合伙关系进行作证并接受质询；③***接受一审法院质询时，对其主张“转包”的方式、价格、付款条件和时间以及违约责任和如何结算均未能作出明确合理之说明；且***当庭陈述《结算协议》中载明的结算金额，是其进行核算成本价格后与***进行的“结算”；同时，***还当庭陈述，***曾明确表示，如与发包方结算后有利润，则要分配给***，如此种种说法皆与***主张之“转包关系”相矛盾；④***在其上诉状中明确表示：“那么表象事实来看，上诉人与***之间就是一种工程转包关系”。对此不难看出，***只是基于表象事实而主张转包关系的，对本质上的个人合伙关系上诉人理应是心知肚明、心照不宣。因此，本案中，***、***以及案外人**为个人合伙关系。***作为合伙人之一，无权就合伙承接之工程向同为合伙人的答辩人主张工程尾款支付责任。根据最高院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第52、55条之规定，***可以申请退伙，也可以在合伙终止时主张对合伙财产进行清算和分配；而直接向其他合伙人主张支付工程款，确属于法无据，也严重违背合伙初衷和合伙约定。《结算协议》侵害案外合伙人之合法权益，应依法认定无效。2018年2月7日，***与***签订的《结算协议》实质是对合伙装修工程的清算分配约定，该协议是***与***私下达成并签订的；而同是合伙人的案外人**并不知晓该协议的存在，更不同意该协议约定之内容。我国《民法通则》第34条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。本案中，***与***私下就合伙装修工程的清算分配达成协议，严重侵犯合伙人**之合法权利，在未得到**追认的情况下，理应是无效协议。且该《结算协议》涉嫌严重违反我国《合同法》第52条（二）、（三）、（五）项之规定，依法应认定为无效协议。三、结算协议约定之金额或单价皆为暂定性质，***据此向***主张工程款不能成立。本案中，退一万步讲，假设《结算协议》成立且有效，那么要分两种情况分析：一是假设本案不存在合伙事实，***诉称答辩人转包工程属实；此时，该《结算协议》实为转包工程结算书，而根据结算协议载明之内容，***和***约定的各类工程价款金额和工程单价皆为暂定性质，最终结算金额和单价则约定由双方进一步协商确定；也就是说该《结算协议》不具备最终结算的功能和意义，只是结算意向书，没有实际操作性，根据此协议约定则无法完成相应结算。二是假设本案合伙关系成立，那么该《结算协议》实质为***的退伙协议或是清算分配协议，然而该协议是***与***私下签订，同为合伙人的案外人**对此并不知情，也不同意协议约定内容；即使协议不违背相关法律规定，那么该协议也只有在保障合伙人**合法权利的范围内才有效，超出该范围则是无效的。综上所述，即使该协议被认定有效，也不具备结算的功能和意义，***根据此协议向***主张工程尾款的条件不具备。更何况该协议涉嫌严重违反我国《合同法》之相关规定。结算协议并未确定支付金额和时间，***据此主张资金占用损失没有约定根据假设案涉《结算协议》成立且有效，***据此要求**宗支付自结算之日起至本金清偿之日止的资金占用损失，完全没有约定之根据，因为协议并未明确约定具体的支付金额和时间，根据协议约定的暂定金额和支付时间，则根本无法计算资金占用损失；况且，虽然两山公司与金创公司完成了工程结算，但并未按照结算金额将工程款支付到位，截止***起诉之日，***并未收到全部工程款，此种情况下，***向***主张资金占用利息，与理不符、与情不合。综上所述，***认为一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决公平公正，应予维持。为维护***之合法权益，恳请法院在查明事实真相的基础上公平公正审理本案，依法驳回***之全部诉求。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”而本案中，一审法院认为，“原告称其与被告***之间系工程转包关系，但只是口头约定，并无书面约定。本院当庭向原告询问，原告对转包的方式、转包的价格、付款条件、付款时间、违约责任、如何结算都未能作出明确合理的说明。且原告当庭陈述《结算协议》中载明的结算金额，是其自行核算成本价格后与***进行的结算，同时，原告还当庭陈述，***向其表示与甲方结算后如有利润，则要分给原告，此种说法亦与原告所陈述的转包关系相矛盾。综上所述，原告的主张，证据不足，本院不予支持。”也就是说，一审法院认定的法律关系并非原告***主张的转包关系，一审法院应向其释明而未释明。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：

一、撤销重庆市璧山区人民法院(2019)渝0120民初1032号民事判决；

二、本案发回重庆市璧山区人民法院重审。

上诉人***预交的二审案件受理费11000元予以退回。

审判长**

审判员**

审判员**

二〇一九年八月十二日

书记员**