***、东阳市***养老服务有限公司等陕西宏天天建设有限公司第三人撤销之诉一审民事判决书

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浙江省东阳市人民法院

民事判决书

（2020）浙0783民撤3号

原告：***，女，1963年4月6日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。

委托诉讼代理人：许洪钟、蒋佳灵（实习），浙江良济律师事务所律师。

被告：东阳市***养老服务有限公司，住所地：浙江省东阳市城东街道东锋村洪良。

法定代表人：洪国良。

委托诉讼代理人：吴阳燕，东阳市江中法律服务所法律工作者。

被告：陕西宏天天建设有限公司，住所地：陕西省西安市未央区徐家湾文体路9号五龙汤小区五龙汤花园33幢1单元12304号。

法定代表人：洪天天。

委托诉讼代理人：王伟伟、王佩（实习），浙江铭瑞律师事务所律师。

原告***因被告东阳市***养老服务有限公司（以下简称***公司）与被告陕西宏天天建设有限公司（以下简称宏天天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）浙0783民初3668号民事判决书（以下简称3668号判决书），向本院提起第三人撤销之诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月30日、10月22日两次公开开庭进行了审理。原告及两被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件审理过程中，经原告申请，本院裁定查封了宏天天公司在广西壮族自治区北海市中级人民法院（2019）桂50执20号执行案中的执行分配款16323672.36元。经原告申请，本院依法委托浙江和兴工程造价咨询有限公司对案涉工程的实际造价进行了鉴定。

原告向本院提出诉讼请求：撤销3668号判决书。事实和理由：北海市中级人民法院于2018年11月5日作出（2018）桂05民初271号民事判决（以下简称北海271号判决），判决洪国良偿还原告借款本金3000万元及利息1450万元（暂定），由被告***公司承担连带责任。2020年6月17日，北海中院作出（2019）桂05执20号之八执行裁定，裁定拍卖被告***公司名下位于东阳市城东街道东锋村洪良32415㎡土地使用权及地面定着物、901㎡土地使用权、5960㎡土地使用权及地上建筑物与建筑物内物品。拍卖过程中，原告发现东阳市人民法院于2020年6月16日作出3668号民事判决，认定两被告签订建设工程施工合同，由被告宏天天公司承建东阳市***养生中心项目一期工程、***一期工程之室外工程、***一期工程之装饰工程（以下简称案涉工程），并在2019年4月29日验收合格，两被告就案涉工程实际价款进行审计，2019年6月7日出具的东阳市***养生中心一期工程之室外工程的工程结算审定价为7968965.36元；2019年7月19日出具的养生中心一期工程的审定价为32108448元；2019年8月22日出具的养生中心一期工程之装饰工程的审定价为19407700元；上述三项审定价合计为59485113.36元。两被告于2019年8月31日达成付款协议一份，载明已支付工程款34070240.64元，未付工程款为25414872.72元。协议签订后，***公司仅支付了1182000元，仍有24232872.72元未支付。判决被告***公司支付被告宏天天公司工程款24232872.72元及违约金；宏天天公司就上述工程款24232872.72元范围内对其施工完成的案涉工程的折价款或者拍卖款享有优先受偿权，该判决现已生效。另经评估，被告***公司所有的土地使用权、地上建筑物及地上定着物价格合计为4824.65万元，其中地上建筑物及定着物价格为2529.82万元。2020年8月17日，东阳市金融控股集团有限公司以3543.42万元拍卖成交。被告宏天天公司系被告***公司所属企业，宏天天公司法定代表人洪天天系***公司法定代表人洪国良儿子。原告认为3668号判决确认的由两被告自行结算的工程总价超出北海中院委托的评估价34156913.36元，也远高于拍卖价，现已生效的该判决总价严重背离评估价、拍卖成交价；系被告***公司为对抗北海中院执行，与被告宏天天公司串通签订付款协议并提起诉讼，骗取判决，目的是为了侵吞原告应获得的17446448元执行款。3668号判决书关于工程款的认定及优先受偿权与原告有法律上的利害关系，原告非因自己的责任未参与诉讼并无过错，现有证据足以证明生效判决全部内容错误，损害原告民事权益，故提起本案诉讼。

被告***公司辩称：两被告是两个独立的法人主体，不存在任何财务混同和关联，***公司是六个股东共同投资设立的，不存在父与子之间的利益。原告主观臆断两被告通过签订工程施工合同自行结算工程款等行为是为了对抗北海中院的执行，存在时间顺序颠倒的错误，涉案工程施工合同的签订以及施工都是在原告提起诉讼之前；审计不是付款的前提，也不是必经程序，东阳市人民法院是根据两被告签订的建筑工程施工合同、补充协议、工程质量监督报告、工程结算审定单等一系列合法有效证据的基础上做出的公正判决；评估价格不应认定为工程的实际造价，评估的价格与实际造价的构成完全不同，不应根据案涉工程的评估价为2529.82万元就认为工程实际造价没有59485113元，原告存在概念混同的错误。请求驳回原告的起诉。

被告宏天天公司辩称：一、原告主体不适格，原告与被告***公司仅系普通的债权债务关系，享有的是普通金钱之债，不属于法律明确给予特别保护的债权，与3668号案的裁判内容不构成法律上的利害关系，裁判结果未侵害原告的绝对民事权益，故其不具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。二、无任何证据证明3668号民事判决存在错误；两被告的建设工程施工合同在2016年即已签订，而原告的民间借贷案件在2018年才提起诉讼，两被告不存在恶意串通损害其利益的动机；双方合意采用固定总价的方式不违反法律规定。三、工程造价咨询报告不应作为定案的依据，两被告采用固定总价的方式确定工程款属市场行为，在不违反法律强制性规定的情况下应为有效。综上，请求驳回起诉。

经审理查明的本案事实如下：

北海中院于2018年11月5日作出北海271号民事判决，认定：被告***公司法定代表人洪国良因投资西安市的城改项目及***养老服务项目建设需要，于2014年7月1日向原告借款3000万元；2018年7月29日，原告与洪国良、被告***公司签订三方协议书，约定由被告***公司为洪国良的债务承担连带保证责任；故判决洪国良归还原告借款3000万元并支付利息（借款发生之日至2018年7月11日的利息按月息1％计算，之后的利息按月息2％计算至清偿之日止），由被告***公司承担连带责任等。该判决执行过程中，北海中院于2020年6月17日作出（2019）桂05执20号之八执行裁定，裁定拍卖被告***公司名下位于东阳市城东街道东锋村洪良32415㎡土地使用权及地面定着物、901㎡土地使用权、5960㎡土地使用权及地上建筑物与建筑物内物品。拍卖过程中，经北海中院委托，温州中鼎房地产评估有限公司（以下简称中鼎评估公司）于2020年4月17日出具估价报告，载明于评估基准日2020年4月9日上述土地使用权总价值为2294.81万元、地上定着物总价值为2529.82万元（建筑物成本已包含水电工程、装修工程、给排水工程），合计4824.63万元。2020年8月17日，上述土地使用权及地上定着物经整体拍卖，成交价为35434200元。

另查明，本院于2020年3月2日受理宏天天公司诉***公司建设工程施工合同纠纷一案。宏天天公司诉请：判令***公司支付剩余工程款24232872.72元并支付违约金（违约金从2020年1月1日起按日0.3‰计算至实际履行完毕之日止）；2．确认宏天天公司对其施工完成的案涉工程的折价款或拍卖款在24232872.72元范围内享有优先受偿权。本院于2020年6月16日作出判决，认定两被告分别于2015年12月1日、2016年4月、2017年6月13日各签订一份建设工程施工合同，并于2016年4月26日、2017年11月20日订立补充协议两份，上述合同及补充协议约定由宏天天公司负责承建案涉工程。上述合同及补充协议签订后，原告按约完成了施工。案涉工程竣工验收后于2019年4月29日由东阳市建设工程质量安全监督站出具工程质量监督报告，工程质量等级为合格。两被告就案涉工程的实际工程价款进行了审计，并于2019年6月7日出具了东阳市***养生中心一期工程之室外工程的工程结算审定单，审定价为7968965.36元；于2019年7月19日出具了养生中心一期工程的工程结算审定单，审定价为32108448元；于2019年8月22日出具了养生中心一期工程之装饰工程的工程结算审定单，审定价为19407700元；上述三项审定价合计为59485113.36元。两被告于2019年8月31日达成东阳市***养生中心项目一期工程付款协议一份，协议载明“东阳市***养生中心项目一期工程”合同总价为59436925元，工程总结算价为59485113.36元。截至2019年8月31日已支付工程款34070240.64元，未付工程款为25414872.72元，双方协商未付款分二次支付：***公司应当在2019年10月31日前支付宏天天公司1400万元，在2019年12月31日前支付宏天天公司1141487272元，如未按约付款，宏天天公司有权自2020年1月1日起就未付款按每日0.3‰主张违约金。协议签订后，***公司仅支付了1182000元的工程款，仍有24232872.72元工程款至今未支付。并依据认定的事实判决支持了宏天天公司的全部诉请。因***公司未履行该判决确定的义务，本院于2020年7月24日执行立案，执行案号为（2020）浙0783执4082号。

还查明，被告宏天天公司两个股东杜兰芳、洪天天系母子关系，法定代表人洪天天系被告***公司法定代表人洪国良的儿子。***养生中心项目一期工程系被告宏天天公司以投标方式取得，并在2015年12月1日由杜兰芳代表宏天天公司与被告***公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同一），约定暂定合同价为2322.5万元，承包范围为施工图及预算书（待编）范围内的施工总承包（包括土建、水电、空调、消防、弱电、防雷、室内外装修装饰及附属等）。后浙江金婺工程咨询有限公司为养生中心1#楼工程出具了工程预算书，工程范围包括建筑、给排水、电气、消防部分-电气、消防部分-给排水、暖通，预算价格为34525212元，两被告按预算价格下浮7％为32108448元作为合同价，分别签订了《合同补充协议书》（协议落款时间为2016年4月26日，以下简称补充协议一）、《东阳市***养生中心项目一期工程补充协议》（协议落款时间为2017年11月20日，以下简称补充协议二）。两被告另行就养生中心一期室外工程施工图所显示全部工程内容签订了《***养生中心一期室外工程施工合同》（合同封面标注时间为2016年4月，以下简称施工合同二），约定合同总价暂定为6528477元；两被告另行就养生中心项目一期工程施工图范围内精装修工程签订了《建设工程施工合同》（合同落款时间为2017年6月13日，以下简称施工合同三），约定合同价款暂定为2080万元。

浙江和兴工程造价咨询有限公司于2021年8月18日出具鉴定意见，载明案涉工程的建筑工程造价为29870274元、装饰工程造价为10562272元、室外附属工程造价8199987元，合计为48632533元，后根据原告提出的质证意见，鉴定机构调减造价195126元，鉴定机构最终认定的实际工程造价为48437407元；鉴定费302973元，已由原告***预交。

上述事实由3668号判决书及该判决认定的证据、本案原告提供的北海中院271号民事判决、执行裁定、中鼎评估公司出具的三份评估报告、北海中院竞价成功确认书、和兴公司工程造价鉴定报告及回复等证据证实。

本案争议焦点一、原告提起本案诉讼的主体资格？原告虽然依据北海271号民事判决对被告***公司享有的是普通债权，但最高人民法院在2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确指出“第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因此，债权人在有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的”可以提起第三人撤销之诉。就本案而言，原告与被告***公司的法定代表人洪国良的债务始于2014年7月，***公司于2018年8月提供担保，相关债权债务于2018年11月5日已由北海中院271号民事判决确认，原告通过该判决取得的债权至今未能全部实现；而案涉工程招标始于2015年年底，之后又多次签订工程承包合同，2019年4月才竣工验收，两被告一致认可的结算审定时间是2019年7-8月，与原告取得债权的过程重叠交叉；本案原告起诉时提供了北海中院委托的中鼎评估公司出具的三份评估报告，该报告对地上建筑物及地上定着物的估价仅为2529.82万元，远远低于3668号案中两被告自行审定的工程总造价59485113.36元，虽然评估公司在拍卖评估时有包括折旧、快速变现等各种因素考量，导致评估价值往往低于工程造价，但是案涉工程竣工验收与评估报告出具日期仅相距1年左右时间，评估价值对工程造价具有重要参考意义。综上，本院认为，中鼎评估公司出具的三份评估报告能初步证明原告通过271号民事判决取得的民事权益可能因3668号民事判决内容错误而受到损害，故确认原告具有提起本案第三人撤销之诉的主体资格。

争议焦点二：3668号民事判决是否应当撤销？根据法律规定，当事人对自己的主张应当提供证据；人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本院认为，宏天天公司在3668号案中提供的施工合同一与鉴定过程中提供的招标文件能够对应，能证实该合同系通过招标后签订，对其真实性、证明目的予以确认；补充协议一、补充协议二，与鉴定过程中被告提供的浙江金婺工程咨询有限公司制作的预算书能够对应，故对该两份补充协议对应的事实予以确认；施工合同二、三系两被告自行签订，均未依法通过招投标，且施工合同一签订时已经包含了室内外装修及附属设施，其暂定价仅为2322.5万元，但两被告在预算书编制后重新签订的数个合同、协议总价却高达59436925元，与施工合同一暂定的总承包款差距巨大，明显存在不合理之处，而在本案审理过程中两被告也未能就施工合同二、三提供预算书或股东决议等其他证据予以证实，故施工合同二、三的真实性、合法性依据不足，不应予以确认。本案审理过程中，经依法委托鉴定的工程造价为48632533元，原告认为该鉴定价格过高、部分鉴定存在错误，并提供了自己的网络查询价及宏天天公司提交鉴定的材料等予以佐证，本院已将原告的异议提交鉴定机构，鉴定机构也以复函的形式将鉴定造价调整为48437407元；被告宏天天公司在案件审理过程中提供了项目工程账本、合同、领付款凭证及银行流水等，拟证明为案涉工程支出的成本为48247438.13元、需纳税5352854.22元、利润5875865.65元及合同总价符合市场行情等事实，本院认为相关证据系被告宏天天公司与案外人之间形成，未经第三方审计，本院对其三性无法确认，故不予认定。3668号民事判决依据两被告签订的五份合同、协议及双方自行审定的价格认定案涉工程的工程造价合计为59485113.36元，该造价超出本院委托鉴定的造价高达22.8％，在合同二、三的真实性、合法性不能确认的情况下，两被告提供的其他证据与双方自行审定的工程造价也不能形成有效证据链，被告宏天天公司主张被告***公司为案涉工程应付工程款总计为59485113.36元的事实，证据不足，应承担举证不能的责任。3668号判决书认定被告***公司应付工程款总计为59485113.36元及尚有24232872.72元工程款未支付的事实，缺乏证据支持；判决被告***公司支付被告宏天天公司工程款24232872.72元并对案涉工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的理由不充分，该判决因事实认定错误已实际影响原告的民事权益，应当予以撤销。

综上，原告请求撤销3668号判决书符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一、三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百条第一款（二项）之规定，判决如下：

撤销本院（2020）浙0783民初3668号民事判决书。

案件受理费167217元、保全费5000元，合计172217元，由被告东阳市***养老服务有限公司、陕西宏天天建设有限公司共同负担；鉴定费302973元（已由原告预交），由被告东阳市***养老服务有限公司、陕西宏天天建设有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判长张刚

人民陪审员虞晓飞

人民陪审员吴彩萍

二○二一年十月二十八日

代书记员陈英芝