阳江市江城区白沙街道办事处与某某以及阳江市江城区第三建筑工程公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）阳中法民一终字第253号

上诉人（原审被告）：阳江市江城区白沙街道办事处。住所地：广东省阳江市江城区。

法定代表人：郑振汉，该办事处主任。

委托代理人：黄成献，广东三民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月12日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。

原审第三人：阳江市江城区第三建筑工程公司。住所地：广东省阳江市。

法定代表人：梁亮绪，该公司经理。

委托代理人：梁超光，该公司职员。

上诉人阳江市江城区白沙街道办事处（以下简称沙街道办）因与被上诉人***、原审第三人阳江市江城区第三建筑工程公司（以下简称江城三建公司）建设工程合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2014年12月18日作出（2014）阳城法平民初字第37号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审经审理查明：阳东二建第五分公司与白沙建筑工程公司均是从事承接建筑工程、土木工程、市政工程及土石方工程的集体所有制企业法人，法定代表人均为关芬焱，实际上是两套班子一套人马。阳东二建第五分公司因行政区域改变于2006年2月27日被注销。白沙建筑工程公司于1994年11月22日更名为阳东县第四建筑工程公司，2013年4月22日，阳东县第四建筑工程公司经核准更名为阳江市江城区第三建筑工程公司。

1993年11月10日，时为阳东县白沙镇人民政府（以下简称白沙镇政府，即为现在的白沙街道办）作为发包方与阳东二建第五分公司作为承包方签订《建筑安装工程承包合同》，约定将白沙镇新园小区道路、排水工程的工程项目发包给阳东二建第五分公司承建，承包范围包括道路、排水、回填土等；工程造价2400788.88元；工程期限为120晴天，自1993年11月10日开工至1994年3月10日竣工验收；工程质量要求达到国家施工规范优良标准；工程价款的支付和结算根据中国人民建设银行制定的“基本建设工程价款结算办法”执行：合同签订后15日内，发包方支付不少于30万元，工程造价分4次支付，每次支付时间、金额按进度支付；发包方收到承包方的工程进度月报后须在5日内按核实的工程进度支付进度款，工程价款支付到合同总价款的50%时，不再按进度付款，办完交工验收后，待保修期满（财政拨款不计息）两个月内一次支付给承包方；工程结算两个月后如发包方拖欠工程或尾款，应向承包方支付拖欠金额月息的万分之三百伍拾的违约金；工程材料和设备差价造价、造价结算方式按93年第四季度市政工程预算定额和阳江市材料信息资料价计算下调3%进行处理；工程竣工验收，以国家颁发或国务院有关部门制订的竣工验收规定及施工图纸及说明书、施工技术文件为依据，工程竣工验收后，发包方方可使用；工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任；工程质量不符合合同规定的，承包方负责无偿修理或返工；发包方未能按照合同的规定履行责任的，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方由此承担责任。……。合同发包方加盖阳东县白沙镇人民政府公章，承包方加盖阳东县第二建筑工程公司第五分公司公章，***作为承包方委托代理人在合同上签名。

1994年7月3日，白沙镇政府作为发包方与白沙建筑公司作为承包方签订《建筑安装工程承包合同》，约定将白沙镇银沙小区道路、排水工程的工程项目发包给白沙建筑公司承建，承包范围包括道路、排水、回填土等；工程造价6890000元；工程期限为300晴天，自1994年7月3日开工至1994年5月3日竣工验收；工程价款的支付和结算根据中国人民建设银行制定的“基本建设工程价款结算办法”执行：合同签订后20日内，发包方支付不少于70万元，工程造价分4次支付，每次支付时间、金额按进度支付，发包方收到承包方的工程进度月报后须在5日内按核实的工程进度支付进度款，工程价款支付到合同总价款的50%时，不再按进度付款，办完交工验收后，待保修期满工程结算二个月内一次支付给承包方；工程材料和设备差价造价、造价结算方式按94年第四季度市政工程预算定额和阳江市材料信息资料价进行处理；……（其他条款与白沙镇政府与阳东二建第五分公司签订的《建筑安装工程承包合同》一致）。合同发包方加盖白沙镇政府公章，承包方加盖白沙建筑公司公章，***作为承包方委托代理人在合同上签名。合同签订后，***作为项目负责人对工程进行实际施工，并已经施工完毕交付白沙镇政府使用。

2000年8月24日，阳江县建设工程造价管理站会同发包方与承包方分别对上述银沙小区项目和新园小区项目的道路、排水工程进行审核，审核后的工程造价分别是5397204.62元和3626437.39元，共9023642.01元。阳江县建设工程造价管理站对上述结果分别作出《建筑安装工程造价预（结）算》审查通知书》，上述结算通知书由白沙镇政府、阳东县第四建筑工程公司及阳江县建设工程造价管理站盖章确认。

合同签订后至本案诉讼期间，白沙街道办陆续向***支付工程款项。在一审庭审中，经***、白沙街道办双方确认：1993年至1999年间共支付了4737116.08元；2000年1月28日至2000年10月13日支付了586797元；2001年6月16日至2014年11月13日支付了3235000元。以上共计支付了8558913.08元。对于2000年10月13日之后支付的款项，***主张是支付工程款的利息，白沙街道办则主张是支付工程款本金，双方为此发生争议。2014年1月15日，***向原审法院提起诉讼，请求判令白沙街道办付清工程款本金及违约金共6023642.01元，并负担本案诉讼费用。

诉讼过程中，***为证明其实际是挂靠江城三建的实际承包人，提供有***作为收款方、白沙街道办作为付款方的上述工程项目发票、江城三建出具的《债权协议书》、《证明》为证。白沙街道办虽不承认***主张的上述事实，但其提供自1993年至今支付给***上述工程款的《明细表》反映，所有支付款项的收款人均为***。江城三建公司对***主张的事实没有异议，并认为其已把涉案两个工程转包给***，工程款归***所有，与江城三建公司无关。

原审判决认为：白沙街道办（当时为白沙镇政府）因建设需要分别与有建筑资质的时为阳东二建第五分公司与白沙建筑公司签订的《建筑安装工程承包合同》是当事人的真实意思表示，主体适格，内容合法，双方签订的合同应为合法有效。合同签订后，双方应当按照合同的约定履行相应的权利义务，但是阳东二建第五分公司与白沙建筑公司却将工程全部分包给没有建筑资质的***个人施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，阳东二建第五分公司与白沙建筑公司将工程全部分包给没有建筑资质的***个人施工，该行为违反法律强制性规定，应当认定为无效。***作为承建被告辖区内新园小区和银沙小区的道路、排水工程的实际施工人已经完成所有施工并交付白沙街道办使用，且白沙街道办已经对***分包的工程进行了结算，为此应当认定该建设工程经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，***请求白沙街道办支付尚欠工程款合理合法，原审法院予以支持。

对于***请求白沙街道办支付违约金5000000元的问题，原审法院认为：***已经完成施工，工程也经验收结算，白沙街道办应按《建筑安装工程承包合同》的约定，在工程结算两个月后支付工程尾款，现白沙街道办拖欠工程款，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，白沙街道办逾期支付工程款给***造成的损失应为利息损失。再根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，工程于2000年8月24日对工程款进行了结算，故白沙街道办从2000年10月25日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付的所欠款项的利息。***请求按月息的万分之三百伍拾（即3.5%）支付违约金超过了法律的强制性规定，原审法院不予支持。

对于白沙街道办于2000年10月13日之后所支付的款项是支付工程款本金还是支付工程款利息的问题，由于支付款项时双方没有对支付款项的性质进行约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务；四、合同的权利义务终止”的规定，2000年10月13日之后所支付的款项应当先支付利息，如有余额则支付工程款本金。2000年10月13日之后至2014年11月13日止所支付的3235000元，按上述原则计算（详见附表），支付利息2758400元，支付工程款本金476600元。由于至2014年11月13日前的利息已经付清，尚欠工程款本金3223129元，该款从2014年11月14日开始计算利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计至付清所欠款项时止。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、限白沙街道办在本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠的工程款3223129元及该款利息（利息从2014年11月14日起计至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费53965.50元，由***负担25089.50元，白沙街道办负担28876元。

上诉人白沙街道办不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。第一，本案属建设工程合同纠纷，***其实际是挂靠第三人江城三建公司的实际承包人，但一审同时又认定阳东二建第五分公司与白沙建筑公司将工程全部分包给没有建筑资质的***个人施工是转包关系。第二，一审认定白沙街道办向***支付款项时双方没有对支付款项的性质进行约定，从而认定上诉人自2001年6月16日至2014年11月13日向被上诉人支付的3235000元工程款中2758400元是利息，是认定事实不清。从***在一审诉讼过程中所提供的发票可见，“项目”一栏均清楚地注明是“工程款”。若白沙街道办支付的是利息，税务部门就不可能开具发票。在一审诉讼过程中，白沙街道办仍支付了38万元款项，所开具的发票均写明是“工程款”。显然白沙街道办所支付的款项均是工程款本金。***每次对领取的是工程款都没有提出过异议，收款时均签名确认。因此，一审认定双方对支付款项的性质没有约定是违背事实的，且更不能据此适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，将白沙街道办已经向***支付的2758400元作为利息予以扣除。二、一审判决适用法律错误。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项及第四条的规定，本案***作为实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与发包人签订的两份《建筑安装工程承包合同》均无效，该两份合同中所约定的条款均不发生效力。因此，合同中关于违约金的约定也属于无效条款，不能发生效力。而一审法院在认定合同无效的同时，又适用合同中关于违约金的约定条款，要求白沙街道办按照合同约定承担违约责任，显然是适用法律错误。第二，***的诉讼请求是判令白沙街道办付清工程款本金及违约金，并没有请求工程款利息。因此，一审明显超出审理范围，违反法定程序。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，白沙街道办作为发包人，只在欠付工程价款范围内对***承担偿付责任。至2014年11月13日止，白沙街道办已支付工程款8606936．08元，尚欠工程款416705．93元，只应在416705．93元范围内对***承担责任。综上，请二审法院撤销原审判决第一项，改判白沙街道办应向***支付尚欠工程款416705．93元，并判令由***承担本案一、二审全部诉讼费用。

被上诉人***辩称：一、***承包白沙街道办的工程因需资质而挂靠江城三建公司，故以江城三建公司的名义与白沙街道办签订建设工程合同，合同签订后由***进行施工，白沙街道办直接支付工程款给***，江城三建公司不参与管理，这种关系是清楚的，也是建筑行业的习惯做法，一审认定该事实完全正确。二、支付款项的性质。因工程合同中约定欠工程款应计算违约金，根据合同法相关解释，当给付款项不足以清偿全部债务时，应先支付利息，白沙街道办在2000年10月之后所付的款项都是利息，故一审处理正确。白沙街道办认为发票注明“工程款”是双方的约定是错误的，发票是税务部门开具，属工程类的都统称“工程款”。三、***对一审判决违约金计算的利率有异议，违约金应按约定或不低于银行同期贷款利率的四倍。要求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人江城三建公司述称：同意***的意见，请求维持原审判决。

本院经审理查明：原审查明当事人签订、履行合同的情况以及总工程量等案件基本事实属实，本院予以确认。

本院另查明：在二审诉讼期间，经白沙街道办与***重新核对，双方确认白沙街道办于1998年1月19日支付了48023元给***。关于白沙街道办于2000年8月24日结算之后所支付的款项问题，经本院核查白沙街道办于一审提供，且经一审庭审质证***确认的支付凭证，证实白沙街道办于2000年10月13日至2014年11月13日间，支付了39笔合共3658722元（详见后附列表）给***，每张单据均有***的亲笔签名和盖指模。在该39笔付款单据中，除2013年4月1日支付的80000元和2013年6月6日支付的60000元的发票是写明“银沙小区下水道工程劳务费”之外，其余37笔的付款凭证均明确写有支付工程款的内容。

本院认为：本案是建设工程合同纠纷，因工程已完工结算并交付使用，各方当事人对工程的质量及结算的总工程量均没有异议，故本院予以确认。***作为没有建设工程承包资质的个人，其挂靠原审第三人的资质向上诉人承包工程，原审第三人也没有参与施工、管理和经营，故应认定***承包工程行为是挂靠承包，原审认定涉案的两份合同无效正确，本院予以确认。综合当事人的上诉与答辩意见，本上诉案争议的焦点是在结算之后白沙街道办于2000年10月13日至2014年11月13日间，总共支付的3658722元给***是支付工程款还是支付利息的问题。本案承包合同虽然被认定为无效，但工程已经竣工验收结果并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，上诉人白沙街道办仍负有参照合同约定支付工程款给***的义务。经各方当事人于2000年8月24日结算，本案两份合同的总工程量为9023642.01元，白沙街道办及***一致认可从合同签订后至2014年11月13日止，白沙街道办已支付了8606936．08元（当事人在一审确认的8558913.08元加上二审查明遗漏的48023元）给***，对该事实，本院应予以确认。而对白沙街道办在结算后于2000年10月13日至2014年11月13日间，支付的39笔合共3658722元给***应认定是支付工程款还是支付利息的问题，因该39笔付款的凭证中，仅有2013年4月1日支付的80000元和2013年6月6日支付的60000元的发票是写明“银沙小区下水道工程劳务费”之外，其余37笔的付款凭证均明确写有支付工程款的内容，而且39笔付款单据均有***的亲笔签名和盖指模。因此，白沙街道办主张该39笔付款是支付工程款的理由成立，***主张该款是支付利息理据不足，本院不予支持。因本案的合同无效，而白沙街道办和***均对导致合同无效存有过错，***不能依据合同请求发包方支付违约金，但由于工程已经竣工验收合格，白沙街道办当在结算之日付清工程款给***，故此，对于结算之后所欠工程款，白沙街道办应从结算次日起参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给***（具体以所附列表为准）。

综上所述，原审认定白沙街道办向***支付款项时双方没有对支付款项的性质进行约定，是认定事实错误，原审判决确认白沙街道办在工程结算后，自2001年6月16日至2014年11月13日向***支付的3235000元工程款中2758400元是利息不当，本院予以纠正。本案两份合同的总工程量为9023642.01元，白沙街道办已支付了工程款8606936．08元，尚欠工程款416705．93元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持阳江市江城区人民法院（2014）阳城法平民初字第37号民事判决的第二项及受理费负担部分；

二、变更阳江市江城区人民法院（2014）阳城法平民初字第37号民事判决的第一项为：白沙街道办欠***工程款416705．93元，限在本判决生效之日起三十日内付清，并从2000年8月25日起，至本判决确定清偿之日止，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给***；

三、白沙街道办在结算后于2000年10月13日至2014年11月13日间，分39笔支付给***合共3658722元工程款，均从2000年8月25日起至各笔付款之日止，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，在本判决生效之日起三十日内付清给***（具体以判决书所附列表为准）。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费29022元，由白沙街道办负担14511元，***负担14511元。

本判决为终审判决。

审　判　长　龙　　飘

审　判　员　司徒达国

代理审判员　施 震 宇

二〇一五年五月十五日

书　记　员　林 宗 发

附表：（2015）阳中法民一终字第253号判决第三判项利息计算一揽表（利息从2000年8月25日起计）

序号工程款利息计算截止时间（实际付款时间）序号工程款利息计算截止时间（实际付款时间）14237222000.10.1321900002009.2.122300002001.6.1622500002009.6.253100002001.9.30231500002009.6.2642000002002.6.24242200002010.2.651700002002.8.825800002011.3.1063500002003.1.926300002011.6.972500002004.8.1927600002011.9.88330002005.9.3028500002012.1.1991400002006.1.2729800002012.3.3010300002006.11.330200002012.6.2611500002007.3.1431600002012.9.2712370002007.5.2532600002012.12.2013450002007.10.833800002013.4.114100002007.11.2034600002013.6.615200002007.12.2535500002013.9.17161200002008.4.7361500002014.1.2017200002008.7.9371300002014.5.3018100002008.8.4381000002014.9.519300002008.9.22391500002014.11.1320100002008.12.23