宁夏惠丰杰商贸有限公司、宁夏天地缘锦绣园林花卉有限公司等与宁夏海纳环宇商贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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宁夏回族自治区高级人民法院

民事判决书

（2017）宁民终6号

上诉人（原审原告）：宁夏***商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。

法定代表人：丁军文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：耿靖婷、杨彩娥，宁夏诚托律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宁夏天地缘锦绣园林花卉有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。

法定代表人：施栋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张鑫，宁夏合天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：银川青青园林绿化工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。

法定代表人：朱海波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张鑫，宁夏合天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏海纳环宇商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。

法定代表人：陈自信，该公司总经理。

委托诉讼代理人：祁占虎，宁夏大远律师事务所律师。

上诉人宁夏***商贸有限公司（以下简称***公司）因与上诉人宁夏天地缘锦绣园林花卉有限公司（以下简称天地缘公司）、银川青青园林绿化工程有限公司（以下简称青青公司）、被上诉人宁夏海纳环宇商贸有限公司（以下简称海纳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人杨彩娥、耿靖婷，上诉人天地缘公司与青青公司的共同委托诉讼代理人张鑫，被上诉人海纳公司的委托诉讼代理人祁占虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销原审判决第一项中有关利息的判项，并改判支持***公司要求海纳公司、天地缘公司、青青公司承担利息及损失1362419.93元的诉请，且利息持续计算至工程款付清之日；本案一、二审诉讼费、鉴定费由海纳公司、天地缘公司、青青公司承担。主要事实与理由：（一）一审法院利息计算基数及起算点错误。涉案工程在2014年9月29日就已经投入使用，***公司的全部合同义务均已经履行完毕。依据合同约定，海纳公司应当在2014年8月2日支付工程款200万元，但海纳公司却分文未付，因此该200万元的利息应当自2014年8月2日计算至2014年9月29日；2014年9月29日海纳公司应当将工程款支付至总工程款的80%，即5727541.68元，但海纳公司仅支付了100万元，因此自2014年9月29日起，欠付工程款利息的计算基数应当为4727541元；截至2014年12月30日，海纳公司应当支付工程款至总工程款的90%，即6443484.39元，但截至2014年12月30日海纳公司只支付工程款150万元，则欠付工程款利息的计算基数应当为4943484元。直至***公司起诉前，海纳公司也仅又以四套房屋抵顶了1732062元，剩余3871694.1元工程款至今未付，故欠付工程款的利息应当持续计算至工程款付清之日。海纳公司以抵顶房屋的方式支付工程款的日期，最早是在2015年3月，一审法院认定海纳公司于2014年12月30日向***公司共支付了150万元现金、抵顶了价值1732062元的房屋，进而直接以欠付的工程款作为计算利息的基数，明显错误。（二）***公司关于欠付工程款利息及经济损失的诉请合理合法，应予支持。由于海纳公司未能按照合同约定及时支付工程款，***公司不得不通过民间借款筹集资金，因此承担了高额的利息，依据《合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，海纳公司迟延付款已构成违约，应承担欠付工程款的利息及***公司的垫资损失。***公司在一审当庭陈述时明确主张，欠付工程款的利息应持续计算至工程款付清之日，一审法院在已查明海纳公司迟延付款，并认可海纳公司的迟延付款行为给***公司造成了经济损失的情况下，仅计算了自2015年12月至起诉之日的利息，对案件审理过程中的一年利息却未予计算，严重侵害了***公司的合法权益，应予纠正。

天地缘公司和青青公司辩称，***公司的上诉理由不能成立。(一)一审判决已确认***公司与海纳公司之间签订的合同无效，因此，除结算条款外，其余条款应属无效，有关工程款的具体支付条款也应无效，利息不能按照无效合同中约定的付款方式计算。（二）即使比照原无效条款计算利息，***公司也应证明其满足了合同中对于付款所约定的条件，一审中，***公司未能提供证据证明其在约定的各个付款节点已经达到了支付工程款的条件，一审关于利息的认定并未违反法律规定。（三）***公司一审起诉的利息计算至起诉之日，其并未主张利息计算至实际付款之日，基于不告不理原则，一审法院关于利息的认定不违反法律规定，二审中，***公司要求将利息计算至实际付款之日，属于二审中追加诉讼请求，依据法律规定，二审可以对此进行调解，但如果调解不成，则该项请求不应得到支持。

海纳公司辩称，***公司关于利息的上诉理由不能成立。

天地缘公司和青青公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判天地缘公司与青青公司不承担连带责任；本案二审诉讼费用由***公司承担。主要事实和理由：一审法院判决天地缘公司与青青公司对海纳公司的付款承担连带责任没有事实及法律依据。（一）从事实角度讲，在一审中，天地缘公司与青青公司均提交了《劳务分包合同》及网上银行电子回单等相关证据，证明了天地缘公司与青青公司已向海纳公司付清了全部款项，履行了各自的付款义务。而一审法院在对上述证据予以采信并确定了天地缘公司与青青公司付款义务已全部完成的前提下，仍然判决天地缘公司与青青公司对海纳公司的付款承担连带责任，从而加重天地缘公司与青青公司的付款责任，造成天地缘公司与青青公司重复并且超付应付款项，给天地缘公司与青青公司带来巨大经济损失。（二）从法律角度讲，连带责任是法律所规定的强制性责任，除法律明文规定或当事人有明确、有效的约定外，不应随意认定。本案中天地缘公司、青青公司与***公司之间不存在任何合同关系，也不存在明确的连带责任约定，且在建设工程施工合同纠纷中也没有明确的法律规定的连带责任的情形，一审判决所引用的《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的条款中，也没有明确的有关承担连带责任的规定。故一审法院在没有法律依据的情况下，判决天地缘公司与青青公司承担连带责任，属适用法律错误。（三）退一步讲，即使要判决天地缘公司与青青公司对***公司的付款承担连带责任，也不应该是全部款项，因为天地缘公司交由海纳公司施工的仅为银川市绿博园回乡岛景观绿化工程B标段部分工程，而该判项还包括了C标段部分工程，该部分工程是由青青公司交由海纳公司施工的，两部分工程均是独立的，且天地缘公司与青青公司之间不存在任何合同关系，要承担责任也应当是分别对各自发包部分的工程承担责任，而一审法院判决要求天地缘公司与青青公司共同对全部付款承担责任，明显错误。

***公司辩称，（一）天地缘公司及青青公司系涉案工程的分包人，依法应当对涉案工程承担连带付款义务。***公司作为涉案工程的实际施工人，已按照合同完成了全部施工义务，涉案工程已经验收合格并投入使用。虽然天地缘公司及青青公司不是发包人，但是其自银川世茂投资有限公司(以下简称世茂公司)处承包了涉案工程，并将工程分包给了海纳公司，海纳公司又将工程转包给了***公司，由***公司实际完成了施工任务。因海纳公司不具有园林建设的施工资质，天地缘公司及青青公司的分包行为属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，海纳公司应当承担向***公司支付工程款的责任，天地缘公司及青青公司承担连带付款责任。（二）天地缘公司及青青公司并没有证据证实其已向海纳公司付清了工程款，其应当对未付工程款承担连带付款义务。在庭审中，虽然天地缘公司及青青公司都向法庭提交了银行转款凭证以证实其已经支付了全部工程款，但是上述证据并不能达到其证明目的，天地缘公司及青青公司提供的付款凭证中的款项并不是付给海纳公司的，而是两个自然人之间的账目往来，且付款金额明显超出了合同标的额，与本案无关联性，故天地缘公司及青青公司认为其已经付清了全部款项、不承担付款义务的理由不能成立，应予驳回。（三）天地缘公司及青青公司称其各自发包的工程互相独立，应就各自发包的部分承担连带责任的理由亦不能成立。***公司施工的是全部涉案工程，工程款也是按全部工程量结算的，而且***公司并不知晓天地缘公司及青青公司各自的发包范围，天地缘公司及青青公司所称的各自发包的工程只针对海纳公司，与***公司无关。天地缘公司及青青公司的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。

海纳公司辩称，天地缘公司和青青公司已分别向海纳公司付清了所分包的工程价款，不应对海纳公司欠付***公司的工程款承担连带责任，即使承担，也应分别对各自所分包工程的价款承担连带责任，而非本案所涉及两份合同的工程价款，天地缘公司和青青公司的上诉理由成立。

***公司向一审法院起诉请求：1、依法判令海纳公司、天地缘公司、青青公司支付拖欠的工程款4541399.75元（其中维修费55652.1元），利息及损失共计1362419.93元，合计5903819.68元，且工程款的利息继续计算至工程款付清之日；2、本案的诉讼费由海纳公司、天地缘公司、青青公司承担。

一审法院认定事实，2014年7月9日，***公司与海纳公司签订《彩色生态透水地坪施工合同》一份，合同约定由***公司负责承包施工银川绿博园彩色生态透水地坪。工程质量要求为彩色生态透水地坪厚度为12cm，颜色为海纳公司提供设计图纸色为标准，表面平整无积水、无脱落现象；工程单价为105元/平方米（含材料费、施工费、不含发票）；工程面积暂定60000平方米，最终以实际面积为准结算；工期为35天（2014年7月10日至2014年8月15日完工）；工程总价为630万元，决算时按实际施工面积结算。验收方法第二条约定：如该地坪一经海纳公司正式启用则无论何种原因均视为验收通过。结算方法：1、本工程无预付款，施工工期达到7月30日前，面积达到4万平方米时，2日内由海纳公司付给***公司200万元；2、施工面积达到100%后，经园林局验收合格付至决算款的80%；3、完工后三个月内，付至决算款的90%；4、留10%质量保证金，2年后的一周内付清。合同签订后，***公司随即按合同约定进行施工，并按期完成了工程施工，于2014年8月15日施工完毕。2014年9月1日、9月26日，宁夏建筑工程质量监督检验站受天地缘公司、青青公司的委托，对绿博园景观平台前广场、次入口广场透水砼路面混凝土抗压强度进行检测，检测结果均达标。2014年9月26日，银川市园林管理局在绿博园媒体见面会上介绍，银川绿博园将于9月29日正式开园。2014年9月29日，银川绿博园正式开园，其中览山岛、回乡岛先行向市民开放。

一审法院另查明，案外人世茂公司作为发包人将银川绿博园回乡岛、览（揽）山岛园林景观B、C区域工程分别分包给天地缘公司和青青公司，并就分包工程签订书面合同。后天地缘公司和青青公司又将上述工程分包给海纳公司，并签订书面分包合同。本案彩色生态透水地坪工程属于银川绿博园回乡岛B、C标段的路面工程。天地缘公司、青青公司与海纳公司签订的合同中均约定，完工时间为2014年8月20日，彩色混凝土合同价分别为576万元和180万元，施工面积分别为4.8万平方米和1.5万平方米。2014年7月24日至2014年8月29日，天地缘公司向海纳公司支付工程款5881750.71元。2015年6月29日至2015年8月18日，青青公司向海纳公司支付工程款1924966元。在本案诉讼过程中，应海纳公司申请，一审法院依法委托宁夏营建工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行鉴定，宁夏营建工程造价咨询有限公司于2016年8月2日做出宁营建鉴字（2016）第013D号司法鉴定意见书，鉴定意见为：绿博园彩色透水坪工程的工程量为67654.82平方米。自2014年9月1日，海纳公司陆续向***公司支付工程款:2014年9月1日转账支付50万元，2014年9月5日转账支付20万元，2014年9月17日转账支付30万元,2014年12月1日转账支付50万元，以上现金支付共计150万元。海纳公司自认最晚于2014年9月30日向***公司抵顶房屋支付工程款1732062元。

一审法院认为，本案所涉工程为银川市绿博园景观绿化工程中B、C区域中的彩色透水坪工程。天地缘公司、青青公司各自与案外人世茂公司签订的分包合同，系双方当事人真实意思表示、内容合法，为有效合同。天地缘公司与青青公司在合同签订后，又将其承包的工程转包给海纳公司，海纳公司又将该工程转包给了***公司，在此转包过程中，天地缘公司、青青公司与海纳公司、海纳公司与***公司分别签订分包合同及施工合同。因海纳公司及***公司均无园林绿化资质，故海纳公司与天地缘公司及海纳公司与青青公司签订的两份分包合同无效，海纳公司与***公司签订的《彩色生态透水地坪施工合同》亦无效。从上述两份分包合同及海纳公司与***公司签订的施工合同的内容来看，海纳公司将其从天地缘公司、青青公司承包的工程直接转包给了***公司，对此事实海纳公司、天地缘公司、青青公司均予以确认。***公司与海纳公司签订的合同虽无效，但***公司已按照合同约定按期完成了工程施工，海纳公司应当向***公司支付相应的工程款。海纳公司辩称因***公司施工工程存在质量问题，工程一直未完工，未进行验收，***公司无权要求支付工程款。经查，***公司与海纳公司签订的施工合同中约定的工期为35天（2014年7月10日至2014年8月15日），该完工日期迟于海纳公司和天地缘公司、青青公司签订的两份分包合同中约定的完工日期，而天地缘公司与青青公司称海纳公司已按期完成了工程施工，故海纳公司关于***公司工程未完工的理由不能成立。关于***公司施工的工程是否竣工且验收合格，根据***公司向法庭提交的证据，即混凝土抗压强度检测报告及银川晚报关于银川绿博园开园的报道，可以认定由***公司负责施工的彩色生态透水地坪工程于2014年9月29日已正式启用并对外开放。加之天地缘公司、青青公司称其已按照合同约定将海纳公司完成的银川绿博园回乡岛、览（揽）山岛景观工程（B、C区域）的工程款向海纳公司支付完毕，并未主张尚有未完工程需扣除工程款。此外，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，故海纳公司关于***公司完成的工程未完工、未经竣工验收的辩解理由不能成立。关于***公司完成的工程是否存在质量问题，海纳公司提交的证据，即监理公司出具的2014年9月29日之前的几份工作联系单及通知单均是工程施工过程中形成的，而***公司亦提交证据证明其对部分工程进行了维修，故海纳公司提交的2014年9月29日之前监理公司出具的工作联系单和通知单不能证实***公司施工的工程在完工后还存在质量问题。而海纳公司提交的监理公司在2015年6月和8月出具的通知单是在涉案工程完工后近一年时间形成，该质量问题是***公司施工原因造成还是其他原因造成，是否送达给***公司，海纳公司无其他证据予以证实。故对海纳公司关于涉案工程存在质量问题拒付工程款的辩解理由，不予采纳。因本案双方当事人在诉讼过程中对***公司所完成的工程量不能达成一致意见，一审法院就涉案工程量委托司法鉴定，该工程量为67654.82平方米。据此计算***公司所完成工程的工程价款为7103756.1元（67654.82平方米×105元/平方米=7103756.1元。）***公司另主张工程维修费55652.1元，但其提交的维修平面图和照片无拍摄时间，不能证实是在工程完工后非因其施工工程质量问题而进行的维修施工，对此***公司未能提交其他证据予以佐证，且海纳公司对***公司该项主张不予认可，故对***公司主张的工程维修费55652.1元不予支持。***公司认可海纳公司已支付工程款3232062元，故海纳公司应当向***公司支付剩余工程款3871694.1元。关于利息，因海纳公司未及时向***公司支付工程款，给***公司造成一定损失，海纳公司应当向***公司支付欠付工程款的利息。因***公司与海纳公司签订的合同无效，海纳公司在工程完工后陆续向***公司支付工程款，故欠付工程款的利息应按照同期银行贷款利率从海纳公司最后一次支付工程款之日（2014年12月1日）的次日起至***公司起诉之日（2015年7月24日）计算利息139593.14元（3871694.1元×5.6%÷365天×235天=139593.14元）。天地缘公司、青青公司与海纳公司签订的合同名称虽为劳务分包合同，但天地缘公司、青青公司与海纳公司均认可合同内容所涉工程即为彩色生态透水地坪工程，也即***公司所完成的工程，故上述两份劳务分包合同应为建设施工合同。天地缘公司、青青公司将工程分包给不具备园林、绿化工程资质的海纳公司，该工程转包行为违法。故天地缘公司、青青公司应当对海纳公司的付款责任承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、海纳公司于判决生效之日起十五日内向***公司支付工程款3871694.1元，并支付利息139593.14元；二、天地缘公司、青青公司对海纳公司上述付款责任承担连带责任；三、驳回***公司的其他诉讼请求。一审案件受理费53127元，鉴定费45000元，由海纳公司负担82722，由***公司负担15405元。

二审中，各方当事人均表示仍然坚持一审时的举证、质证意见。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

对一审法院查明的事实，***公司认为一审认定"2014年7月24日至2014年8月29日，天地缘公司向海纳公司支付工程款5881750.71元。2015年6月29日至2015年8月18日，青青公司向海纳公司支付工程款1924966元"与事实不符，天地缘公司的付款账户为自然人，收款人为自然人陈宏玉且支付的数额超出其所提交的合同价款，无法证实是涉案工程的工程款，而青青公司支付的工程款也是支付给了自然人陈宏玉，不是支付给了海纳公司，价款同样超出了其提交的合同价款，故无法证实其支付的是涉案工程的工程款，对一审查明的其他事实无异议；天地缘公司、青青公司以及海纳公司对一审法院查明的事实无异议。

对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案各方当事人争议的焦点为：涉案工程款利息应当如何认定；青青公司和天地缘公司应否承担连带责任。

关于涉案工程款利息应当如何认定的问题。因在涉案工程完工后，双方对工程量存在争议，并且一直未能达成一致意见，直至诉至法院后，经法院委托鉴定才确定了工程量并进而确认了工程价款，并且，***公司也不能提供证据证明其在合同约定的各个付款节点已完成了相应合同义务，故原审法院认定欠付工程款的利息从海纳公司最后一次支付工程款之日即2014年12月1日起计算，并无不当，***公司认为工程款利息应自2014年8月2日起、以未付工程款为基数分段计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于工程款利息应计算至何时的问题，因***公司在一审庭审中明确主张利息计算至工程款付清之日，原审法院将***公司主张的工程款利息认定至起诉之日不当，本院依法予以纠正，工程款利息依据法律规定应计算至判决确定的给付之日，***公司认为原审法院对工程款利息的截止日期认定不当的上诉理由成立，本院予以采纳。关于***公司主张的其为筹集资金而产生的民间借贷高额利息，因***公司的该主张既无证据支持，又无合同依据，故本院不予支持。

关于青青公司和天地缘公司应否承担连带责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，海纳公司为承包人，***公司为实际施工人，青青公司和天地缘公司相对于海纳公司、***公司为发包工程的一方。在天地缘公司与海纳公司签订的《劳务分包合同》中，双方约定的合同价款为576万元，在青青公司与海纳公司签订的《劳务分包合同》中，约定的合同价款为180万元，***公司施工的工程的造价为7103756.10元。本案中，天地缘公司与青青公司分别提交证据证实，天地缘公司向海纳公司累计支付工程款5881750.71元，青青公司向海纳公司累计支付工程款1924966元，天地缘公司、青青公司已分别向海纳公司付清了全部工程款，海纳公司对此亦认可，故参照前述法律规定，并结合公平原则，青青公司与天地缘公司不应承担向***公司付款的责任，原审法院在认定天地缘公司、青青公司已付清工程款的情况下，仍判由这两家公司承担连带付款责任，明显不当，本院依法予以纠正，天地缘公司、青青公司认为其不应承担付款责任的上诉请求成立，本院予以支持。

综上，天地缘公司、青青公司的上诉请求成立，予以支持；***公司的部分上诉请求成立，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第184号民事判决；

二、宁夏海纳环宇商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向宁夏***商贸有限公司支付工程款3871694.10元及相应利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年12月1日起计算至本判决确定的给付之日）；

三、驳回宁夏***商贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费53127元，鉴定费45000元，由宁夏海纳环宇商贸有限公司负担82722元，由宁夏***商贸有限公司负担15405元；二审案件受理费54695元，由宁夏***商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 李荣华

审 判 员 吴 锋

审 判 员 魏元景

二〇一七年五月八日

书 记 员 刘培育