银川青青园林绿化工程有限公司与宁夏英力特房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案执行裁定书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

执行裁定书

（2017）宁01执异47号

异议人（被执行人）宁夏英力特房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。

法定代表人宗维海，该公司总经理。

委托代理人**、***，***和圆律师事务所律师。

申请执行人银川青青园林绿化工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。

法定代表人朱海波，该公司总经理。

委托代理人***、***，宁夏京川律师事务所律师。

本院在执行银川青青园林绿化工程有限公司申请执行宁夏英力特房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人宁夏英力特房地产开发有限公司以双方签订有顶账协议，约定以滨河家园四套房屋抵顶本案款项，如本案继续执行，将出现超付情形向本院提出书面执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

异议人宁夏英力特房地产开发有限公司（以下简称英力特公司）称，（2017）宁01执280号执行通知书确定由异议人向申请执行人支付本金1022188.93元，利息16056.88元没有依据，异议人欠付申请执行人的工程款已支付完毕，且存在超付部分。1.根据（2016）宁01民初855号民事调解书，异议人欠申请执行人工程款9022188.93元，银川中院已执行8000000元，利息1169651元，计9169651元。2.异议人与申请执行人就1209094元工程款的支付签订有《顶账协议》，约定以异议人开发的滨河家园住宅楼14-1-1003室，面积85.79平方米，单价3560元；14-1-1103室，面积85.79平方米，单价3580元；14-1-1203室，面积85.79平方米，单价3540元；14-1-304室，面积88.21平方米，单价3320元，共计四套商品房抵扣申请执行人施工的滨河家园一景观绿化工程款1209094元。上述协议系双方的真实意思表示，经过双方盖章签字确认，合法有效，加银川中院强制执行的工程款，异议人已向申请执行人支付工程款10378745元。3.申请执行人施工的工程，经北京中兴新世纪工程造价咨询有限公司进行审计，比双方自行结算的工程款减少303126.15元。所以，异议人实际向申请执行人支付的工程款远超过申请执行人完成的工程量。综上，异议人向申请执行人全部履行了涉案工程款的支付义务，且存在超付行为，对此，异议人保留追偿的权利。银川中院冻结异议人的财产，并要求异议人继续履行支付义务没有事实及法律依据，故请求裁定撤销银川中院（2017）宁01执280号执行裁定及（2017）宁01执280号执行通知书。

异议人宁夏英力特房地产开发有限公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.宁夏英力特房地产开发公司建设工程预（结）算审查定案表；2.抵房协议；3.（2016）宁01民初855号民事调解书；4.收据。

银川青青园林绿化工程有限公司（以下简称青青园林）称，在诉讼前确实与英力特公司签了顶账协议，约定用英力特公司的四套房子顶账，但实际没有用房子顶账，且房子还在英力特公司名下。调解书是在顶账协议签订后形成的，调解书的内容是给付金钱，希望贵院按（2016）宁01民初855号民事调解书执行，驳回异议人英力特公司的申请。

经审查查明，银川青青园林绿化工程有限公司与宁夏英力特房地产开发有限公司建设工程结束后，青青园林于2016年4月11日在建设工程预（结）算审查定案表上签字盖章，确定青青园林为英力特公司施工的工程审定值为10422188.93元。后青青园林与英力特公司签订《抵房协议》（该协议双方未签时间，但均认可在调解书作出前），约定：因英力特公司欠青青园林工程款，青青园林同意以英力特公司滨河家园住宅楼14-1-1003室，面积85.79平方米，单价3560元，房款305412元；14-1-1103室，面积85.79平方米，单价3580元，房款307128元；14-1-1203室，面积85.79平方米，单价3540元，房款303697元；14-1-304室，面积88.21平方米，单价3320元，房款292857元。共计四套商品房，总价1209094元，由青青园林施工的滨河家园一期景观绿化（一标段）款折扣，购房合同签订后英力特公司即可按照房价款抵顶工程款。

在诉讼过程中，本院于2016年11月21日，向固原市国土资局送达（2012）宁01民初855号民事裁定书和（2016）宁01执保241号协助执行通知书，要求其协助冻结宁夏英力特房地产开发有限公司在其处享有的到期债权10259613元。2017年1月10日，银川青青园林绿化工程有限公司与宁夏英力特房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，经本院调解，双方自愿达成调解协议，本院制作（2016）宁01民初855号民事调解书，确定：一、被告宁夏英力特房地产开发有限公司向原告银川青青园林绿化工程有限公司支付拖欠的工程款共计9022188.93元，分两期支付，于2017年1月20日前支付工程款8000000元，于2017年5月31日前支付工程款1022188.93元；二、如被告宁夏英力特房地产开发有限公司不能按上述约定如期支付工程款，则由被告宁夏英力特房地产开发有限公司以9022188.93元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率向原告银川青青园林绿化工程有限公司支付逾期付款利息自2014年8月10日计算至2017年1月20日，并以未支付的工程款为基数按中国人民银行同期同类人民币贷基准利率向原告银川青青园林绿化工程有限公司支付逾期付款利息自2017年1月21日计算至工程款付清为止。三、原告银川青青园林绿化工程有限公司放弃其他诉讼请求；四、本案诉讼费83358元，减半收取41679元，保全费5000元，共计46679元由原告银川青青园林绿化工程有限公司负担26679元，被告宁夏英力特房地产开发有限公司负担20000元。

调解书生效后，因英力特公司未主动履行调解书确定的第一项内容，青青园林公司申请强制执行，本院于2017年1月23日立案执行。立案当日，本院作出（2017）宁01执76号执行裁定书，裁定：冻结、扣划被执行人宁夏英力特房地产开发有限公司银行存款9257051元及迟延履行期间的利息；若被执行人宁夏英力特房地产开发有限公司银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产。2017年1月25日，本院向固原市国土资源局送达协助执行通知书，要求其将本院诉讼保全的被执行人英力特公司在其处享有的到期债权9257051元支付到本院执行款专户。2017年5月19日，本院发还给青青园林9189651元。2017年7月4日，本院扣划英力特公司在固原市国土资源局到期债权1052863.81元。为此，英力特公司向本院提出上述书面异议。

本院认为，青青园林与英力特公司建设工程施工合同纠纷一案,在执行过程中，本院依据生效调解书扣划被执行人英力特公司在固原市国土资源局的到期债权符合法律规定，因该调解书确定的是金钱给付义务，青青园林与英力特公司签订的《顶账协议》在双方诉讼前，故异议人英力特公司的异议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回异议人宁夏英力特房地产开发有限公司的异议申请。

如不服本裁定,可以自收到裁定书之日起十日内,通过本院向宁夏回族自治区高级人民法院申请复议,也可以直接向宁夏回族自治区高级人民法院申请复议。

审判长***

审判员候凤萍

代理审判员*欣

二〇一七年八月十八日

书记员*曦

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：

（一）异议不成立的，裁定驳回异议；

（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；

（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；

（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。