石河子市紫泥泉建筑安装工程有限公司与新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司、新疆在凌丝路云计算科技有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民事案件判决书

（2021）兵08民终356号

上诉人石河子市紫泥泉建筑安装工程有限公司（以下简称紫泥泉公司）因与被上诉人新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司（以下简称天筑钢构公司）、原审被告新疆在凌丝路云计算科技有限责任公司（以下简称在凌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初7852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人紫泥泉公司的委托诉讼代理人谭忠辉、被上诉人天筑钢构公司的代表人杨世林及其委托诉讼代理人邹文丽到庭参加诉讼。原审被告在凌公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。

紫泥泉公司上诉请求：一、撤销原判决第一、二项，发回重审或依法改判上诉人支付工程款7501875.66元。二、由被上诉人承担一二审诉讼费及送达费。庭审中，上诉人变更上诉请求第一项为撤销原判决第一、二项，发回重审或依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一审认定基本事实错误，导致判决错误。一、2018年11月10日工程预算书记载的18582275.71元工程造价不能作为涉案工程款的依据，双方签订的分包合同中约定，工程结算价款的数额是以建设单位审核数额为准。涉案工程双方对工程量未进行核对，更未进行结算，应以最终鉴定为准。1.上诉人与被上诉人签订的两份合同中，均是对新疆丝路云谷产业园一期工程建设B、C栋项目的施工。而工程预算书涉及D、E栋项目，上诉人未与在凌公司签订施工合同，未取得工程的建设施工权，不存在转包给被上诉人施工，被上诉人实际也未施工。故预算书记载的施工内容不能真实反映被上诉人施工内容，一审中，被上诉人也未举证证明对A、F栋工程进行施工的事实，不应当支付A、F项目工程款，从而证明此预算书不是最终结算书，不能作为工程造价的依据；2.上诉人与被上诉人签订的两份合同中第一条分包工程概况中明确约定“不包括施工范围内的土建及预埋件、门窗、给排水采暖、消防、电气工程。”而被上诉人提交的单位工程实体项目预算表第二项第4-665号、第三项8-64均明确载明系预埋件安装产生的费用，双方约定预埋件不记入工程造价，而此预算书却核算其中，从而证明此预算书不是最终结算书，不能作为工程造价的依据；3.涉案工程结算造价应以建设单位的审核为准，而预算书未经建设单位在凌公司的审核，故不能作为认定涉案工程造价的依据；4.涉案工程最终以鉴定部门出具的工程造价为准。工程未完工，双方对工程量未进行核算，一审法院认定2018年11月11日的预算书系最终结算书与事实不符，如该预算书系双方认可的结算书，那么被上诉人提交2019年1月10日关于新疆丝路云谷产业园一期工程建设项目B、C幢决算增加工程款将不应认定。新增工资款的事实更加说明了2018年11月11日的工程款预算资料系预算书而非结算书。上诉人依法向原审法院提出对涉案工程量进行鉴定的申请，原审法院未批准。为查明涉案工程价，上诉人再次向贵院申请对涉案工程量进行鉴定。二、2019年1月10日关于新疆丝路云谷产业园一期工程建设项目B、C幢决算问题的清单不能作为被上诉人增加150万元工程款的依据。因为清单上明确载明请造价公司按实际发生量计入造价,故清单上载明的工程量应以造价公司审定数额作为计算工程量的依据。

天筑钢构公司辩称，一、请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二、钢结构加工制作合同与钢结构安装合同是无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，除了解决争议方法的条款有效外以及依据法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二款，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持以外，其他条款均属无效。故两份合同中关于最终钢结构部分造价以建设单位审核的结算造价为准的约定是无效约定，对双方没有约束力。2018年11月10日，由上诉人盖章确定的工程价款18582275.71元是上诉人确认的工程价款，对此工程价款被上诉人亦认可，故原审法院以此作为判决依据符合法律规定。三、2018年11月10日的建筑安装工程结算书证明上诉人认可A、D、E、F栋工程的工程量及工程价款。四、编号4-665的子目名称为预埋焊接铁件安装，8-64的子目名称为预埋螺栓及其他预埋、焊接，铁架安装、预埋螺栓安装，均是与钢结构及其地脚螺栓安装工程有关的子目工程，完全符合合同约定的工程承包范围。该预埋件非土建，且预埋件工程是与钢结构安装相关联的工程内容，该子目工程的工程量及工程价款应该计入被上诉人名下，2018年11月10日的建筑安装工程结算书中予以记录符合客观事实。五、2019年1月10日的关于新疆丝路云谷产业园一期工程建设项目B、C幢决算问题清单所涉150万元应该计入工程价款中。首先该清单形成时间晚于建筑安装工程结算书，是结算书中未涉及的内容，所以作为专门问题提出，由业主单位在凌公司和施工单位紫泥公司予以确认。其次清单中载明的请造价公司按实际发生量计入造价是徐某于2019年1月10日签的意见，紫泥泉公司是2019年1月13日予以确认。上述五项工作内容均于建设单位审核后确定为150万元。2019年1月17日，在凌公司针对清单中的五个方面进行了逐项说明及答复，明确增加150万元后再不计任何费用，该费用是经协商核实的结论，对此结论徐某签字确认的时间为2019年1月28日，并非上诉人所述清单中所涉问题未确定。建筑安装工程结算书确定的工程价款18582275.71元及问题清单确定的150万元，合计工程总价款为20082275.71元。 在凌公司既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

天筑钢构公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与紫泥泉公司签订的钢结构加工制作合同和钢结构安装合同；2.判令紫泥泉公司立即给付工程款10140075.71元并按每月67533元支付利息至实际给付之日；3.判令紫泥泉公司赔偿窝工损失50000元；4.判令原告享有在凌公司折价拍卖该工程时优先受偿权；5.判令在凌公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；6.判令两被告承担本案诉讼费、交通费、保全费和鉴定费。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，请求被告紫泥泉公司应当支付的工程价款金额变更为11640075.71元。

一审法院认定事实：2018年5月10日，原告与被告紫泥泉公司签订加工合同，双方约定原告分包新疆丝路云谷产业园一期工程建设项目生产厂房B、C幢钢结构，分包工程承包范围：施工范围内的钢结构及其地脚螺栓、屋面和墙面彩钢夹芯板的加工制作、运输，以及钢结构上的防火涂料涂刷，不包括施工图范围内的土建及其预埋件、门窗、给排水采暖、消防、电气工程。分包合同价款暂控825万元，工程开工日期2018年1月5日，竣工日期2018年12月30日，合同价款支付方式为合同签订3日内支付合同价款的30%，钢构件进场支付合同价款的30%，彩钢夹心板安装完支付合同价款的30%，工程竣工付至合同价款的95%，保修期完15日内付5%保修款（钢结构保修期壹年）。合同价款结算方式为施工范围内的钢结构工程造价为暂控价，最终钢结构部分造价以该工程的建设单位审核的钢结构部分结算造价为准，乙方（即原告）以该工程钢结构部分结算造价向甲方（即被告）缴纳2%的管理费，除此以外，乙方不再向甲方缴纳其它税费，即工程款发票税、配合费、水电费、劳保统筹费、民工保证金、建工险等。同日，原告与被告紫泥泉公司签订安装合同，双方约定的分包工程与前述合同范围一致，分包合同价款275万元，开竣工日期与前述合同一致。合同价款的支付及结算方式同前述合同。合同签订后，原告在施工过程中不仅对B、C幢施工，还对A、D、E、F幢楼也进行了施工，但原告仅交付了C幢楼，其余几幢楼的工程并未完工即停工。2018年11月10日，被告紫泥泉公司对原告已完工程量做出结算书，工程结算总造价为18582275.71元。被告紫泥泉公司陆续支付原告工程款3662200元，被告在凌公司陆续支付原告工程款4780000元，合计8442200元（4780000元＋3662200元），原告认为被告尚欠其工程款10140075.71元（18582275.71元-8442200元），故诉至该院。 另查，案涉工程由被告在凌公司发包给被告紫泥泉公司承建，被告在凌公司当庭认可其建设用地规划许可证及建设工程施工许可证均未办理完毕；审理过程中，原告依据决算清单请求增加工程价款的诉讼请求至11640075.71元。

一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”被告在凌公司未取得建设用地规划许可证及建设工程施工许可证，将案涉工程发包给被告紫泥泉公司施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”两被告之间的建设工程施工合同因违反法律及行政法规的强制性规定，该院认定为无效合同。原告与被告紫泥泉公司之间签订的加工合同及安装合同实际为建设工程分包合同，因前述建设工程施工合同无效，故原告与被告紫泥泉公司之间的建设工程分包合同亦当然无效。因解除合同的前提是有效合同，故对原告主张解除与被告紫泥泉公司签订的加工合同及安装合同的诉讼请求，因于法无据，理由不充分，该院不予支持。关于工程价款，案涉工程虽然没有竣工验收，但原告与被告紫泥泉公司就已完工程进行了结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对原告主张被告支付已完工程量的工程价款的诉讼请求，该院予以支持。案涉加工合同及安装合同关于合同价款结算以建设单位审核结算造价为准的约定不能免除被告紫泥泉公司履行支付工程价款的法定义务，故对紫泥泉公司以此抗辩不予付款该院不予采纳。关于工程价款，被告紫泥泉公司制作的结算书可以证实原告与被告紫泥泉公司对已完工程进行了结算，且决算清单明确注明案涉工程存在增加工程款的情况，依据结算书及决算清单，该院确认案涉工程总价款共计11640075.71元（10140075.71元＋1500000元）。关于利息损失，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程属未完工程，虽然结算书和决算清单对工程价款进行了结算，但未约定具体付款时间，对利息起算时间该院确认自起诉日即2019年9月24日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”结合2019年中国人民银行同期同类贷款基准利率，对原告主张的利息损失，该院酌情支持每月42195元（11640075.71元×4.35%÷12个月）至判决生效日。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”案涉工程未完工，结算书出具于2018年11月10日，可以推定案涉工程于2018年11月前已完工，故原告主张工程价款优先受偿权超过六个月，该院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故对原告主张被告在凌公司在欠付工程款范围内承担责任于法有据，该院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，判决：

一、被告石河子市紫泥泉建筑安装工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司工程价款11640075.71元； 二、被告石河子市紫泥泉建筑安装工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司自2019年9月24日起每月42195元的利息至判决生效之日； 三、被告新疆在凌丝路云计算科技有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司承担连带给付责任； 四、驳回原告新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司的其余诉讼请求。 案件受理费92420元，由被告石河子市紫泥泉建筑安装工程有限公司负担，与前款同期一并给付原告新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司。 二审中，上诉人提交（2019）兵9001民初8241号民事判决、天正公司审核造价报告，证明上诉人和在凌公司确定工程造价是1800余万元，涉及被上诉人施工部分为15943657.08元，不应按被上诉人原审提供的18582275.71认定工程造价。天正公字（2019）第04号明细表中底跨屋面板审定额409365.34元一栏备注里写明“未施工”。钢结构安装合同约定上诉人收取被上诉人工程款2%的管理费，故15943657.08元工程款应当扣减2%的管理费318873.14元及未施工的底跨屋面板409365.34元，再减去已付款8442200元，余下的就是尚欠款。经质证，被上诉人认可判决书的真实性，不认可关联性。一审中，上诉人并未将天正公司出具的审核报告书作为结算依据提交法庭，且二审中，上诉人也认为应该重新进行鉴定来确定案涉工程价款，因此，上诉人也是不认可该报告作为结算的依据，被上诉人认为应以双方认可的结算价作为结算依据。上诉人在一审中未提出扣减2%的管理费，二审不能予以扣减。上诉人仅凭审核报告中注明的“未施工”确定没有施工证据不足，底跨屋面板被上诉人已经施工完成，被上诉人一审中提交的结算书中对施工的工程量有明确的记载和说明，不同意上诉人提出扣减未施工部分及2%的管理费。另查，上诉人二审中称底跨屋面板被上诉人确实施工了，但未施工完，底跨屋面板价款409365.34元已经计入在凌公司应支付上诉人的总价款里。 上诉人对原审认定的“被告紫泥泉公司对原告已完工程量做出结算书，工程结算总造价为18582275.71元”事实有异议，认为上诉人没有给被上诉人作出过结算书，18582275.71元是预算价，不是总造价。当事人对原审认定的其他事实无异议，本院依法予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案争议焦点为：上诉人是否应当支付被上诉人工程款11640075.71元及每月42195元利息损失。 根据查明的事实，上诉人与原审被告在另案中对包括本案涉案工程在内的工程价款进行了结算审核，结算审核金额已经生效法律文书认定，该结算审核金额中对本案涉案工程审定的金额为15943657.08元。被上诉人虽然在一审中提交了上诉人盖章的结算书，但根据生效法律文书的认定，参照双方合同结算条款中最终造价以工程建设单位审核的结算造价为准的约定，本院认定涉案工程总价款为15943657.08元。关于2%管理费，虽然双方签订的合同无效，但双方合同结算条款中2%管理费的约定是当时双方的真实意思，上诉人提出扣减2%管理费亦属合理，本院予以支持。关于上诉人提出底跨屋面板部分被上诉人未施工，被上诉人予以否认，且底跨屋面板价款409365.34元已经计入在凌公司应支付上诉人的总价款中，故对上诉人要求扣减该款本院不予支持。综上，上诉人尚欠工程款为7182583.94元[15943657.08元-已付款8442200元-管理费（15943657.08元×2%）]。原审判决认定数额有误，本院予以纠正。关于利息，上诉人认为不应当支付，但上诉人在与原审被告的另案中已经主张利息并经生效法律文书确认，且其对本案原审利息计算方式没有异议，故原审从被上诉人起诉后计算利息并无不当，但应以尚欠工程款7182583.94元计算利息，利息每月为26036.87元（7182583.94元×4.35%÷12个月）。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初7852号民事判决第三项，即：“被告新疆在凌丝路云计算科技有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司承担连带给付责任”； 二、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初7852号民事判决第一、二、四项，即：“被告石河子市紫泥泉建筑安装工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司工程价款11640075.71元；被告石河子市紫泥泉建筑安装工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司自2019年9月24日起每月42195元的利息至判决生效之日；驳回原告新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司的其余诉讼请求”； 三、上诉人石河子市紫泥泉建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司工程价款7182583.94元； 四、上诉人石河子市紫泥泉建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司自2019年9月24日起每月26036.87元的利息至判决生效之日； 五、驳回被上诉人新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费92420元（被上诉人已预交），二审案件受理费39906元（上诉人已预交），一、二审案件受理费合计132326元。由被上诉人新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司负担51197元；上诉人石河子市紫泥泉建筑安装工程有限公司负担81129元，与前款同期一并给付被上诉人新疆天筑建工集团有限公司钢结构分公司41223元。 本判决为终审判决。

审 判 长　刘巧贞 审 判 员 杨书钢 审 判 员　游绍群

法官助理　王媛媛