***与***等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）兵08民终774号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1972年9月16日出生，住乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：郝建勋，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1984年12月28日出生，住石河子市。

委托诉讼代理人：王婷，新疆尚铎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：石河子市紫泥泉建筑安装工程有限公司，住所地新疆石河子市5小区幸福路5－B1号。

法定代表人：胡东明，该公司经理。

委托诉讼代理人：谭忠辉，新疆尚铎律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、石河子市紫泥泉建筑安装工程有限公司（以下简称紫泥泉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初5421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人郝建勋、被上诉人***的委托诉讼代理人王婷、被上诉人紫泥泉公司的委托代理人谭忠辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判驳回***的诉讼请求；二、依法撤销一审判决第三项，改判紫泥泉公司对***欠付***的工程款承担连带责任；三、二审案件受理费由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人存在延误工期，判令上诉人承担违约责任，没有事实依据。根据双方签订的施工合同，双方约定的工程价款为930000元，根据结算单，上诉人实际施工的工程价值1375000元，由此可以看出被上诉人在施工中对工程量存在大量的设计变更与项目增加，增加大量的施工内容势必导致工期延长，被上诉人在2020年11月2日出具的工程量结算单第4条可以确认双方对本项目再无任何异议。二、一审判决驳回上诉人要求紫泥泉公司承担连带责任的诉讼请求，违反相关法律规定，适用法律错误。被上诉人***没有建筑施工资质，被上诉人紫泥泉公司将承包的工程交给被上诉人***施工，实质就是被上诉人***借用被上诉人紫泥泉公司的工程施工资质开展业务，该行为违反法律禁止性规定，可以认定被上诉人紫泥泉公司、***存在过错，故被上诉人***与被上诉人紫泥泉建筑公司对外应当承担连带责任。

***辩称，一、上诉人在履行合同中，存在违约延误工期的情况，被上诉人虽然增加了工作量，但也同时延长了工期，上诉人自行承诺如约完成工程，上诉人违反约定，理应承担违约责任。二、工程确认单系双方对工程清单的最终确认，而非被上诉人出具的欠款凭据。工程确认单上，双方已经确认扣除违约金，按照20%正是上诉人的一审诉讼请求270000元，所以被上诉人不欠付上诉人的工程款。虽然一审判决被上诉人应当支付工程款折抵违约金，但被上诉人没有上诉，服从一审判决。三、紫泥泉公司已将工程款支付给***，不欠付工程款，故上诉人要求被上诉人紫泥泉公司承担连带责任，理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

紫泥泉公司辩称，同意被上诉人***的答辩意见。

***向一审法院起诉请求:1.判令被告***给付原告工程款270342.78元；2.判令被告紫泥泉公司承担连带给付责任；3.被告***承担本案受理费及送达费。

***向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告***赔偿反诉原告违约金270342.78元；2.判令反诉被告承担本案受理费及送达费。

一审法院认定事实：被告紫泥泉公司作为第八师北野监狱特警备勤室、北野监狱维稳值班备勤室的承包方，将案涉工程分包给被告***。2017年8月5日，被告***（委托方、甲方）与原告***（承接方、乙方）签订《施工合同》，约定工程项目为第八师北野监狱特警备勤室、北野监狱维稳值班备勤室，甲方委托乙方进行土建施工，工程开工日期2017年7月1日，工程竣工日期2017年9月20日，工程总天数80天，工程价款930000元。施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同。按月施工进度的70%的工程量进行付款。所购材料必须持有增值税发票由紫泥泉公司财务统一付款。工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人。增减项目的价款，当场结清。乙方必须严格按合同工期交工，未按期交工每延误一天乙方向甲方支付10000元违约金。乙方在施工过程中因施工管理不当（施工现场安全隐患，施工人员的安全一系列问题）所产生的后果由乙方自己承担一切损失，均与甲方无关。

2017年9月30日，原告***签订工期承诺书，内容为：经甲方多次催促，乙方无期限拖延工期不能按时交工。现已书面形式做出以下承诺：1.特警备勤室工程（入户门、防盗门、窗户、水电暖、屋面防水、室外地坪、墙地砖、外网），如2017年10月8日未完成，甲方将视为乙方主动放弃退出该项目，将剩余工程移交。2.维稳值班备勤室工程（防盗门、窗户、水电暖、屋面防水，室外地坪、墙地砖、外网、外墙保温、外墙涂料），如2017年10月8日未完成，甲方将视为乙方主动放弃退出该项目，将剩余工程移交。3.乙方在2017年10月9日提供甲方400000元增值税专用发票到紫泥泉建安公司领取工程款，剩余款等工程交工决算完之后结算，如果期间材料商，工人工资等费用乙方未支付，乙方自行解决与甲方无关。4.北野监狱特警备勤室和维稳值班备勤室工程要求于2017年10月8日完工，如未按时交工，将按合同交工日期履行，延期一天违约金10000元。承诺人***签字。

2020年11月2日，被告***（甲方）与原告***（乙方）签订工程量确认单，内容为：石河子北野监狱维稳值班室，特警备勤室及外网工程量确认单，1.两栋房子建筑面积750平方×1500元/平米，合计1125000元（含税）。2.外网经双方委托第三方造价预算员决算最终造价250000元（不含税）。3.甲方已付给乙方1104657.22元。4.此工程量清单为最终清单，双方对本项目清单再无任何异议。

庭审中，原告提交石河子所干工程计价明细复印件一份，证明被告技术员对原告增加工程外网部分总价为587040元。被告***认为该份计价明细是打印件，无法证明增加的工程量以及增加价格，原、被告已经对工程量进行确认，对该份证据的合法性、真实性、关联性不予认可。被告紫泥泉公司对该份证据的合法性、真实性、关联性亦不予认可。原告提交的该份计价明细为复印件，并且原告与被告***已签订工程量确认单，对工程量已经进行确认，故对该份证据的合法性、真实性、关联性该院不予确认。

被告***提交建设工程竣工验收报告两份，载明单位工程名称为第八师皮恰克松地监狱维稳值班备勤室、特警备勤室，建设单位为新疆建设兵团第八师北野监狱，竣工验收时间为2017年12月29日。证明案涉工程于2017年12月29日完工，比原告承诺的晚80天。原告对两份证据的真实性、合法性认可，但认为被告紫泥泉公司承建的工程量远超原告提供的劳务部分，这是被告紫泥泉公司与建设单位之间总工程量的确认与原告无关，对其关联性不予认可。被告紫泥泉公司对该份证据予以认可。两份建设工程竣工验收报告中明确载明案涉工程的竣工验收日期为2017年12月29日，故对其合法性、真实性、关联性予以确认。

被告***（2020）兵9001民初1285号案件庭审笔录，载明建设方新疆生产建设兵团第八师北野监狱陈述维稳值班室、特警备勤室合同约定竣工日期为2017年9月30日，紫泥泉公司提交竣工资料清单是2018年1月11日，按照合同约定被告紫泥泉公司存在工程延期交付，证明案涉工程原告***存在延误工期的情况。原告***对笔录真实性认可，认为笔录没有明确表明原告施工工程延期，对关联性不予认可。被告紫泥泉公司对笔录予以认可。该份笔录无法直接证明原告***存在延期交工的事实，故对该份证据的关联性该院不予确认。

证人毛某陈述：2017年12月14日，在北野监狱工地上被告***给赵某某支付工费32400元。原告认可证人证言，认为被告***与原告计算过工费，应当由被告***支付其工费。被告***、紫泥泉公司认为应当由原告向赵某某支付工费，与本案被告***无关，原告存在违约情形。证人毛某的证人证言无法证明原告存在违约，故对其关联性该院不予确认。

一审法院认为：本案争议焦点为：一、原告与被告***之间的建设工程分包合同效力如何；二、被告***是否欠付原告工程款；三、反诉被告***是否应当赔偿反诉原告违约金；四、被告紫泥泉公司是否应当承担责任。

关于争议焦点一。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”被告***明知自己不具备相应施工资质，仍然将工程分包给原告***进行施工，故该建设工程分包合同违反法律、法规的强制性规定，应当属于无效合同。

关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中原告与被告***之间的建设工程分包合同虽属无效合同，但是原告已完成施工，原告与被告***已达成工程量确认单，故被告***应当给付原告工程款270342.78元（1125000元+250000元-1104657.22元）。

关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”反诉原告***提交的建设工程竣工验收报告载明案涉工程竣工验收时间为2017年12月29日，反诉被告***认为其已于2017年11月19日交工，但其未提供证据予以证明，应当承担不利后果，故本案工程交工时间应为2017年12月29日。反诉被告***未依约交工理应赔偿反诉原告工程延期违约金，但反诉原告与反诉被告***之间约定的工程延期违约金过高，该院根据反诉原告***的实际损失结合建设工程行业习惯，确定违约金数额为70000元。

关于争议焦点四。根据各方当事人的陈述以及提供的证据，可以确定原告***为案涉工程的实际施工人，被告***为分包人，被告紫泥泉公司为转包人。原告***要求被告紫泥泉公司承担连带责任，突破了合同相对性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，实际施工人可以请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，除此之外，实际施工人向与其不具有合同关系的承包人、转包人、分包人以及被挂靠人主张欠付工程价款的，没有法律上应当承担连带责任的依据，故对原告请求被告紫泥泉公司承担连带给付责任的诉请，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：

一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款270342.78元；

二、反诉被告***于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告***违约金70000元；

三、驳回原告***对被告石河子市紫泥泉建筑安装工程有限公司的诉讼请求；

四、驳回反诉原告***其余诉讼请求。

案件本诉受理费5355元（原告***已交纳），由被告***负担，与前款同期给付原告***；案件反诉受理费2678元（反诉原告***已交纳），反诉原告***自行负担1985元，由反诉被告***负担693元，与前款同期给付反诉原告***。

二审中，双方当事人在二审未提供新证据，双方当事人对一审查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院二审另查，***在与紫泥泉公司以及紫泥泉公司与涉案工程的发包人北野监狱在结算和诉讼中均未涉及延期交工问题和延期交工的损失问题。

本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人应否承担7万元的违约金；二、被上诉人紫泥泉公司应否对涉案工程款承担连带给付责任。

关于争议焦点一。被上诉人***在一审反诉要求上诉人支付逾期交工违约金，因上诉人与***签订的施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，故不存在违约金之说。***所称的违约金应当系因上诉人逾期交工给***造成的损失。***未提供上诉人逾期交工损失的证据，且***与紫泥泉公司以及紫泥泉公司与涉案工程的发包人北野监狱在结算和诉讼中均未涉及延期交工问题和延期交工的损失问题，***在与上诉人在2020年11月2日结算时，也未提及逾期交工损失的问题，故***要求上诉人赔偿延期交工损失的请求无事实依据，本院不予支持。一审判决上诉人赔偿***违约金7万元错误，本院予以纠正。

关于争议焦点二。上诉人与***签订了施工合同，上诉人在具体的施工过程中也是与***直接联系，与上诉人建立施工合同关系的相对人是***。上诉人从未与紫泥泉公司签订施工合同，其施工合同的相对人不是紫泥泉公司，紫泥泉公司只是涉案工程的总承包人。上诉人要求紫泥泉公司对***应付的工程款承担连带责任无法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人的请求部分成立，成立部分的请求，本院予以支持，不成立部分的请求，本院不予支持。一审判决未查明***主张的损失数额及事实，判决上诉人赔偿***的损失7万元错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、维持石河子市人民法院（2020）兵9001民初5421号民事判决第一、三项，即：“被告***于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款270342.78元；驳回原告***对被告石河子市紫泥泉建筑安装工程有限公司的诉讼请求”；

二、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初5421号民事判决第二、四项，即：“反诉被告***于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告***违约金70000元；驳回反诉原告***其余诉讼请求”；

三、驳回被上诉人***在一审的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5355元（***已交纳），反诉费2678元（***已交纳），二审案件受理费1550元（***已交纳），合计9583元，由被上诉人***负担，***于前款同期给付上诉人***6905元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘宁之

审 判 员　范军鸿

审 判 员　李红敏

二〇二一年七月二十八日

法官助理　林　丽

书 记 员　陈梓萱