新疆汇林房地产投资有限责任公司、***等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 裁 定 书

（2022）新40民申135号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆汇林房地产投资有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市乌鲁木齐北路001号。

法定代表人：吴光喜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闫庆伟，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭保卫，新疆瑞保律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1974年12月8日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。

二审被上诉人（一审被告）：伊犁新磊住宅建设有限责任公司第一分公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市解放西路380号徐汇苑17-18号裙楼3楼。

负责人：马昌福，该分公司经理。

二审被上诉人（一审被告）：伊犁新磊住宅建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市经济合作区辽宁路16号。

法定代表人：孙新成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马昌福，该公司第一分公司经理。

再审申请人新疆汇林房地产投资有限责任公司因与被申请人***及一审被告伊犁新磊住宅建设有限责任公司第一分公司、伊犁新磊住宅建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院（2021）新42民终1531号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

新疆汇林房地产投资有限责任公司申请再审称，其有新证据，足以推翻原判决，且原判决认定的基本事实缺乏证据证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项的规定申请再审本案。一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。截止目前，其与伊犁新磊住宅建设有限责任公司及其第一分公司并未就案涉工程作出结算。根据其与伊犁新磊住宅建设有限责任公司之间的合同约定，应当按照实测面积确认工程款，原审判决按照合同约定面积认定其欠付工程款2，696，375.75元错误。二、原审判决未扣减应当扣减的各项费用共计2，945，054.41元。1．其垫付的钢筋款95万元应当从工程款中扣减，原审判决未予扣减却判决其向***再支付80万元，给其造成巨大损失。2．按照补充协议约定，***未实际施工部分有1，447，289.01元，应当从工程款中扣减。3．维修及未施工部分共计547，765.40元。三、不应当全额支持返工费146，000元，此费用系***单方计算，没有事实及法律依据，其对此不予认可。

***提交意见称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回新疆汇林房地产投资有限责任公司再审申请。1．其一审提交的2015年9月7日、2015年11月23日、2016年9月7日签订的三份补充协议及返工整改费用明细，证实案涉工程双方已经达成了最终结算。2．新疆汇林房地产投资有限责任公司称应当在工程款中扣减各项费用2，945，054.41元是不成立的。首先，甲供材钢筋95万元，其认可已使用15万元钢筋，剩余80万元钢筋因质量不合格，已在监理工程师杜峰的监督下，已于2013年9月30日全部清场。伊犁新磊住宅建设有限责任公司第一分公司与其结算支付工程款明细表汇总减少了该80万元。其次，部分工程未施工情况属实，这是新疆汇林房地产投资有限责任公司为了减少施工成本，故意安排不让其施工的。根据补充协议，双方约定的是包干价，双方在协商包干价时是在工程已基本完工状态下商定的，已经将未施工部分工程款予以了扣减。3．原审判决不存在重复计算两张经济签证的情况，更不应当扣减。4．原审判决支持其主张的返工费146，000元是正确的。

本院经审查认为，首先，原审判决对***与伊犁新磊住宅建设有限责任公司之间属于违法分包抑或是挂靠未予认定，从而导致对案涉合同的效力未予认定，属于认定基本事实不清。其次，原审依据三份补充协议及一份返工整改费认定了整个案涉工程款总额，而对于新疆汇林房地产投资有限责任公司已付工程款各方均没有异议，对于双方争议的95万元钢筋，若用在工程上，则应在总工程款中扣减，如未用在工程上，不予扣减即可，原审判决新疆汇林房地产投资有限责任公司再支付80万元钢筋款没有事实依据。第三，新疆汇林房地产投资有限责任公司提交了新证据《司法鉴定意见书》、公证的杨志远《证人证言》、《钢材产品质量证明书》、《钢材力学检验报告》、《四方情况说明》，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（一）项规定的新证据的情况。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　杜　　　平

审 判 员　阿　丽　拉

审 判 员　马　雯　欣

二〇二二年六月十四日

法官助理　努　巴　克

书 记 员　古丽孜那提