某某强、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2022）新40民终1247号 上诉人（原审原告）：**强，男，1973年10月26日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1954年6月26日生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 被上诉人（原审被告）：伊犁新磊住宅建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市经济合作区辽宁路16号。 法定代表人：孙新成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司技术负责人。 委托诉讼代理人：**，新疆众合律师事务所律师。 上诉人**强与被上诉人***、伊犁新磊住宅建设有限责任公司（以下简称新磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2022）新4002民初1956号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年8月26日立案后，经双方当事人同意，依法由审判员***独任审理了本案。上诉人**强、被上诉人***、新磊公司委托诉讼代理人***及**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **强的上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2．一、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一审法院审理查明了***挂靠新磊公司名下，承包建设伊宁市南环路拆迁安置房1、2、8号楼和星光小区的廉租房16、18、34号楼工程，并将其中水、暖、电劳务工程分包给其的事实，***、新磊公司对此不持异议，故其起诉各方主体适格，其提交的证据足以证明其主张，请求支持其一审诉讼请求。 ***辩称，**强施工了案涉工程的水、暖、电劳务部分工程属实。其未参与一审庭审，不清楚是否付完**强的款项，欠付应***公司承担，与其无关。 新磊公司辩称，案涉工程由伊宁市房产局发包，***系挂靠其的项目经理，案涉工程是其与***结算，且已结算完毕并超付了工程款，**强要求***给付工程款的请求，与其无关。 **强向一审法院起诉请求：1．判令***给付其工程款136，276元；2．判令***支付拖欠工程款的利息16，353.12元；3．新磊公司承担连带给付责任；4．诉讼费用由***承担。一审庭审中其减少第二项诉讼请求：***支付拖欠工程款的利息15，453元（计算方式为2019年4月30日至2020年8月19日，是10，220元，2020年8月20日至2021年8月20日，利息为5233元，合计为15，453元）。 一审法院认定事实：1．***挂靠新磊公司名下，承包建设伊宁市南环路拆迁安置房1、2、8号楼和星光小区的廉租房16、18、34号楼，并将水、暖、电劳务工程分包给**强；2．**强自认收到新磊公司向其支付劳务工程款294，574元；3.2021年2月19日，**强以新磊公司为被告，以***为第三人起诉至一审法院，于2021年4月13日申请撤诉，一审法院于2021年4月14日作出准许撤诉裁定；4.2019年4月30日，**强***公司出具承诺书，称“与新磊公司的账目对清，现已结清”，并承诺在收到新磊公司给付的50，000元后，“公司不承担给付款项的相应法律责任，由我本人承担。如再发生债权债务经济纠纷与新磊公司无关不承担债权债务”；5.2019年4月30日，新磊公司向**强转账50，000元；6．**强为本案诉讼支出保全申请费1220元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案法律事实发生于民法典施行以前，故适用当时的法律、司法解释的规定。本案**强起诉***支付剩余工程款，新磊公司承担连带责任，而（2021）新4002民初937号民事案件中**强仅主***公司承担给付剩余工程款的责任，该案中***系第三人，本案中***为被告，两次诉讼的主体不一致，承担责任的方式也不同，且（2021）新4002民初937号民事案件**强申请撤诉，故本案不属于重复诉讼。一审法院对新磊公司提出的本案属于重复诉讼的抗辩意见不予采纳。***挂靠新磊公司承建伊宁市南环路拆迁安置房1、2、8号楼和星光小区的廉租房16、18、34号楼，并将水、暖、电劳务工程分包给**强，现**强主张***向其支付劳务工程款136，276元，新磊公司承担连带给付义务的主要依据是证明1份，以该份证明确定劳务工程款的总额，但其只提供了证明的复印件，且从该份证明内容来看，备注内容为“注：其中有两笔账有疑问：1．水表款4028元，2.1#2#8#楼2013年……维修款31，180元。以上两笔账由**强与房产局负责核兑”，**强对两笔有疑问的款项是否进行核对、核对结果如何等情况亦未提供相关证据证实，故以此证明复印件无法确认劳务工程款总额，对***所需支付的剩余工程款数额无法确定，**强应承担举证不能的法律后果，故对**强要求***支付136，276元工程款及利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：驳回**强的诉讼请求。案件受理费3334元，减半收取1667元，由**强负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。 **强提交以下证据：1．与新磊公司总经理孙新成的通话录音1份（提交光盘1份）。拟证明：一审提交的《证明》原件在新磊公司，孙新成答应向法院提交。 ***质证：其未参与，对该证据三性均不认可。 新磊公司质证：对该证据真实性无法确定，证明目的不认可。 2．与***的通话录音1份（光盘1份）。拟证明：***应承担付款义务。 ***质证：新磊公司与其结算，其就与**强结算。现在新磊公司未与其结算，其不清***公司是否与**强结算。 新磊公司质证：对该证明证据三性不发表意见。 本院认证：**强提交的新磊公司总经理孙新成通话录音，新磊公司对该证据三性均不认可，本院对该证据的真实性不予确认；**强提交的与***通话录音，***对通信录音无异议，本院对该证据的真实性予以确认。 新磊公司提交以下证据：1．其向**强付款清单1份（复印件加盖公司印章）；2．**强收款凭证14张（复印件）。拟证明：其代***向**强支付工程款总计592，785.8元。 **强质证：对以上付款均无异议。 ***质证：该组证据三性均认可，其未向**强付款，是新磊公司向**强付的案涉工程款。 本院认证：该组证据虽系复印件但**强认可其签名，并自认收到凭证中案涉工程款，***对该组证据三性均认可，表示是新磊公司向**强付的款，故本院对该组证据予以采信。 本院经二审审理，对一审查明事实予以确认。另查明，**强向一审法院提交的《证明》内容为“伊宁市住宅公司：兹有**强水暖电班组施工的伊宁市房产局新光小区16#18#34#廉租房及拆迁安置房1#2#8#所有工程余款430，850元（肆拾叁万零捌佰伍拾元整）。注：其中有两笔账有疑问：1．水表款4028元，2.1#2#8#楼2013年****修款31，180元。以上两笔账由**强与房产局负责核兑。所有账目已全部结算清楚。此款请公司支付为感。结算经手人***、**强2016年12月15日”。本院庭审中***承认系其书写并签名。***表示该《证明》载明的430，850元是根据图纸和实际施工由工程师计算出后其审核，是其与**强共同认可的数额。对于《证明》中“备注1．水表款4028元，2.1#2#8#楼2013年****修款31，180元。”经询问，**强称其施工时水表是自来水公司提供和安装，2011年验收完工后因未及时供暖导致水表冻坏，不清楚2013年****修款之事，这两笔款项与其无关，不应扣其工程款。***称该款系甲方房产局扣款项，是否扣这两笔款***公司决定。新磊公司称以上款为案涉工程水表损坏，拆迁安置房1#2#8#楼水电暖管材损坏，房产局所扣工程款。自2016年12月15日之后，新磊公司向**强付款302，324元，**强自认收到302，324元，***欠付其工程款128，526元。**强在一审中提出由***承担涉案诉讼费用并举证了1220元保全申请费票据。 本院认为，本案争议的焦点：1．涉案工程款支付主体问题；2．工程款金额认定的问题；3．工程款利息问题。 关于争议焦点一，涉案工程支付主体。***挂靠新磊公司承建伊宁市南环路拆迁安置房1、2、8号楼和星光小区的廉租房16、18、34号楼，并将水、暖、电劳务工程分包给**强，案涉工程承包人为新磊公司，发包人为房产局。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定是对合同相对性的突破，但突破的范围只是针对发包人，是为保护农民工利益做出的补充规定，并不及于违法分包人和转包人，不能因此规定而否认法定合同相对性的原则。根据合同相对性原则，**强作为实际施工人主张的工程款应向与其签订合同的当事人即***主张，新磊公司不是发包人，与**强没有合同关系，不应承担责任。据此，涉案工程款支付主体系***，**强提出***公司承担付款责任的上诉请求缺乏法律依据，不予支持。 关于争议焦点二，工程款金额如何认定的问题。***自认《证明》系其出具，案涉工程余款为430，850元，该数额系其与**强共同认可的数额。对于《证明》中“备注1．水表款4028元，2.1#2#8#楼2013年****修款31，180元。”***称该两笔账系房产局扣款项目，是否扣这两笔款***公司决定，可知以上两笔款项不包含在430，850元工程款内。新磊公司与***之间的合同履行与***与**强之间的合同履行并无直接关系，故是否扣款由***与**强决定。而***表示对这两笔账具体情况不清楚，也未提供相关证据证实这两笔账与**强有关。故本院认为，对该两笔款不予以扣减。自《证明》落款日期2016年12月15日之后，新磊公司向**强付款302，324元，***称其未向**强支付过工程款，故本院认为，扣减以上款项后，***尚欠付**强工程款128，526元。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。 关于争议焦点三，工程款利息。相对案涉工程来讲，***与**强系分包关系，双方没有约定利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。***于2016年12月15日向**强出具工程款结算证明，而**强一审起诉主张自2019年4月30日至2021年8月20日期间的工程款利息，系对自身民事权利的处分，故对其主张该期间的利息，本院予以支持。 关于**强主张保全申请费1220元，系**强为实现其实体权利而支出的必要费用，应由***承担，对该项请求，本院予以支持。 综上所述，**强的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销（2022）新4002民初1956号民事判决； 二、***于本判决生效之日起十日内支付**强工程款128，526元； 三、***于本判决生效之日起十日内支付**强工程款利息12，624.95元（2019年4月30日至2019年8月19日共111天，按照2019年12月20日中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35％计算，利息为1，700.24元；2019年8月20日至2021年8月20日共2年，按照2019年8月20日全国银行间同期拆借中心发布的贷款市场报价利率4.25％计算，利息为10，924.71元）； 四、***于本判决生效之日起十日内支付**强保全申请费1220元； 五、驳回**强的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3334元，减半收取1667元，由***负担。二审案件受理费3335元，由**强负担188元，由***负担3147元。 本判决为终审判决。 审 判 员　张　 明　 浩 二〇二二年十二月二十二日 法官助理　肖　　　　梅 书 记 员　所·吾***