中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁07民终6317号 上诉人（原审被告）：中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司，住所地山东省济南高新技术产业开发区创新谷街道办事处**金融商务中心二区6号楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东万信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东万信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年9月13日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：***，山东大地人（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川宏远建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋阳巷2号二区4栋1层3号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1996年9月14日出生，汉族，系该公司职工。 上诉人中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司（以下简称电建山东一公司）因与被上诉人***、四川宏远建筑工程有限公司（以下简称宏远建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2023）鲁0791民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 电建山东一公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人无需支付被上诉人工程款1202856.43元及利息或者发回重审；一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人***在一审之中并未提供充足的证据证明其是案涉工程的实际施工人，其作为原告主体资格不适格。1、本案中，没有证据证明***是实际投入人员、资金、机械的施工主体；2、***所施工内容不是为建设工程中相对独立的单项工程，充其量只能作为分部或分项工程；3、从电建山东一公司与分包人宏远建工公司签订分包合同以及合同实际履行情况看，合同的实际履行主体（即包含招投标、施工、验收、结算、付款事宜相对方）均系宏远建工公司，电建山东一公司对***实际施工人的身份不知情，一审法院仅依据上诉人认可案涉工程***在现场施工，即认定上诉人明知***系案涉工程的实际施工人，于理不合；4、本案的诉前调解程序完全违法，调解是在山东巧成律师事务所进行，调解人员是执业律师，该调解组织对***有明显倾向，曲解上诉人的主张，上诉人坚决不认可“案涉工程实际就是***施工”这一陈述。5、从常识方面讲，案涉工程所出现的“挂靠协议”不符合常理，且***并未在工地上予以监督施工，案涉“挂靠协议”是为规避上诉人与宏远建工公司之间的“仲裁管辖”约定而虚构的。二、上诉人作为被告主体不适格。1、上诉人是案涉工程的总承包单位，不是案涉工程的发包人；2、在本案提起管辖权异议期间，已经明确上诉人与***不存在合同关系，即***不是建设施工分包合同的相对方，其向上诉人主张权利没有任何法律依据；三、****工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》鉴定依据不充分，鉴定意见不明确、不合理，不能作为有效证据使用。1、上诉人与宏远建工公司所签订的案涉的2份分包合同对案涉工程量的计量有明确的约定，鉴定机构不应当对工程量予以调整，应当按照合同的约定记取工程量。鉴定机构错误的对合同内的工程量及合同外的工程量都做了调整。根据合同的约定以下工程量不应计取相应价款，具体包含：①根据协议书二、分包合同价款2.2.5条约定，被上诉人不应计取签证A59-001、A59-004、A59-005、A59-006、A59-007、A59-008、A59-011、A59-015、A59-016、A59-017、A59-018、A59-019、A59-021等所载明所涉及的施工内容，该部分金额为25.67万元；②根据协议书二、分包合同价款2.1.1条，混凝土强度等级执行设计规定，因强度等级差异不作价差调整，该部分涉及金额为2.31万元；③根据协议书二、分包合同价款2.1.1条（7）取弃土不单独计取，该部分金额为12.34万元，上诉人明确提出了异议，但鉴定机构对上诉人的意见不作任何解释，而一审法院对该鉴定意见直接予以适用最终导致了得出错误的结论。2、根据电力概算定额计算规则已包含在合同综合单价中，不予单独计取的部分主要包含二次结构、垫层、埋件、灌浆等；该部分涉及金额为36.16万元。3、规费：社会保障费、住房公积金按规定费率记取，但***并未提供缴纳凭证，记取上述费用无法律依据。4、鉴定程序违法，如***委托的鉴定事项与鉴定机构出具的鉴定范围不一致，应当经过上诉人与被上诉人一致同意才可以重新确定鉴定范围，而鉴定机构直接变更为整体造价鉴定违法。5、鉴定机构的鉴定人员缺少鉴定资质。四、一审法院对预留的质保金的数额认定错误。 被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人宏远建工公司辩称，一审认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令电建山东一公司支付工程款1438605.16元及经济损失（以1438605.16元为基数，自2021年1月1日至付清之日止按照同期一年期LPR计算）；二、诉讼费、鉴定费由电建山东一公司承担。 一审法院认定事实：2020年6月，电建山东一公司与宏远建工公司签订《华电潍坊发电有限公司1号机组凝抽背供热改造项目供热首站土建施工合同分包合同》（以下简称首站合同）和《华电潍坊发电有限公司1号机组凝抽背供热改造项目厂区***装施工合同分包合同（土建专业）》（以下简称管道合同），约定由宏远建工公司作为项目的分包人对华电公司1号机组凝抽背供热改造项目供热首站施工工程及厂区***装土建专业工程进行施工，***为分包人的项目经理。案涉两份分包合同均为固定单价合同，供热首站土建施工工程约定含税合同价为7262823元；厂区***装土建专业工程合同约定含税合同价为1152549元，其中包括地基处理、取弃土、拆除项含拆除物厂区内外运输及垃圾消纳，宏远建工公司负责本工程所有由于系统完善和施工造成的拆、还建的施工，同时，承担由于踏勘现场不充分造成的隐含的拆、还建工程，不再产生因现场情况不清楚引起的费用增补。分包工程结算金额确定后28日内，电建山东一公司支付至结算金额的90%，结算金额的10%为质量保证金，在缺陷责任期届满且承包人从业主处收到相应质量保证金后28日内向分包人无息支付。质量期限责任期限自总包工程验收合格之日起2年，支付应得质保金的80%，屋面防水等经验收合格后5年支付剩余质保金。合同还就其他事项进行了约定。 2020年6月22日，宏远建工公司与***签订《工程挂靠经营合同》两份，载明***经电建山东一公司介绍与宏远建工公司认识，约定由***以宏远建工公司名义承接案涉工程，宏远建工公司提供公司资质等施工需要的相应资质，并且约定了资质挂靠经营的相关事宜。电建山东一公司对真实性不认可，认为是后补的。 案涉工程于2020年12月30日竣工并验收合格。 关于付款情况，电建山东一公司已付款7992066.89元，其中，供热首站工程款为7009952.41元，***装工程款为982114.48元。***对已付款无异议。 2021年12月25日，电建山东一公司与宏远建工公司就《华电潍坊发电有限公司1号机组凝抽背供热改造项目厂区***装施工分包合同)(土建专业)》及《华电潍坊发电有限公司1号机组凝抽背供热改造项目供热首站土建施工合同分包合同》签订《工程分包结算书》各一份，其中，供热首站土建专业施工部分结算金额共计7226755.07元，本次结算金额1416755.07元；厂区管道土建专业施工部分结算金额共计1012489.16元，本次结算金额92489.16元，以上合计8239244.23元。***在编制处签字，**在专业工程负责人处签字。电建山东一公司据此主张已与宏远建工公司结算，不应再进行司法鉴定。***主张，该两份结算书并未载明系竣工结算，而仅是支付进度款的依据，在与电建山东一公司工作人员**的录音中能够证实并非最终结算。录音中，***称，写的是竣工结算书，公司不认可现在的审计结果，肯定不**；**称，你改成进度就行；***称，也可以出个证明，公司**只是起到证明此次付款的作用，不能作为承认结算，因为我们现在不承认审计结果；**称，把竣工删了，不写进度，也不写竣工结算，就是分包结算；***同意。电建山东一公司对录音真实性无异议，但对证明目的不认可。 ***申请对1号机组凝抽背供热改造项目供热首站及厂区***装工程的土建工程的工程造价进行司法鉴定，法院依法委托****工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结果为：1、***施工的华电潍坊发电有限公司1号机组凝抽背供热改造项目供热首站及厂区***装工程的土建工程案涉工程造价为9391211元，其中，供热首站土建工程7773543元（施工用水、用电22500元），***装工程1617668元。2、未计入部分造价值约计1831元，详见附件四；此项费用有合同清单，无具体施工做法无法计算工程量，未计入案涉工程造价，勘察现场核实后再进行调整工程造价，详见附件三。针对双方提出的异议，鉴定机构出具回复函，调整工程造价为：供热首站土建工程7787634元，***装工程1617899元，总造价9405534元；未计入造价部分1831元（无资料，需勘查现场后调整）。***支付鉴定费117389.64元。电建山东一公司对鉴定意见及回复函仍有异议，具体同答辩意见，不再赘述。 一审法院认为，案涉工程已完工并验收合格，予以确认。本案争议的焦点为： 一、***是否是案涉工程的实际施工人，主体是否适格。***及宏远建工公司均陈述，***系挂靠宏远建工公司签订案涉分包合同并参与案涉工程的施工，宏远建工公司还提供了与***签订的《工程挂靠经营合同》，电建山东一公司在鉴定质证时也认可案涉工程实际就是***施工，即电建山东一公司亦明知***系案涉工程的实际施工人，故应认定***是案涉工程的实际施工人。电建山东一公司主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定及相关精神，***借用宏远建工公司的资质，作为原告主体不适格，但该规定及相关精神是针对实际施工人向发包人主张权利的情形，而***已撤回了对发包人华电潍坊发电有限公司的起诉，故上述规定与本案的情形不符，对电建山东一公司的该项抗辩意见依法不予采信。***作为实际施工人起诉追要工程款，作为原告主体适格。 法律规定，没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，因违反法律的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。故***有权依据该条款规定请求电建山东一公司参照案涉分包合同关于工程价款的约定支付折价补偿。 二、关于工程造价的结算及审计情况 电建山东一公司主张，已与宏远建工公司完成了审计，并提供了2021年12月25日的两份工程分包结算书，***认为，该两份结算书仅是为了支付进度款，并提供了与电建山东一公司工作人员**的通话录音，***明确表示不认可该结算书是竣工结算，**对此也认可，故该两份工程分包结算书不应认定为双方最终的审计结算。***对案涉工程的造价申请了司法鉴定，可参考该鉴定意见作为双方工程款的结算依据。 关于鉴定报告，电建山东一公司提出，部分现场工程量确认单是电建山东一公司与业主之间确认工程量的材料，无法证实***完成了相应的工程量，但在电建山东一公司已将相应的施工分包给***施工的情况下，电建山东一公司没有证据证明其实际施工了该部分工程，故应认定系***施工，应计取该部分工程量；关于电建山东一公司提出部分现场工程量签证单无业主方**，真实性、合法性存疑，但该部分签证单有电建山东一公司、监理单位**及工作人员签字，建设单位也有相关负责人签字，在没有相反证据予以推翻的情况下，该部分签证单应予认定；关于电建山东一公司提出，拆还建、取弃土、混凝土强度等级差价、二次结构、垫层、埋件、灌浆等，根据合同约定及电力概算定额计算规则，已包含在合同综合单价中，不应再单独计取。鉴定机构针对上述异议作出了回复，对相关项目的价款进行了调整，并且，电建山东一公司及业主方也对相应的施工项目出具了工程量确认单或签证单，也应视为对增加工程量的认可，故对电建山东一公司的抗辩意见不予采信，对调整后的工程造价予以认定。对未计入造价部分的1831元，因无具体施工做法无法计算工程量，故不予认定。 关于水电费，合同约定，实际发生的水电费用由承包人从分包人应得的月进度付款中扣除。根据鉴定报告，施工用水、用电为22500元，应从工程款中扣减。 关于质保金，合同约定，结算金额的10%为质量保证金，自总包工程验收合格之日起2年，支付质保金的80%，屋面防水等经验收合格后5年支付剩余质保金。案涉工程于2020年12月30日验收合格，故保证金的80%已符合支付条件，其余20%保证金尚未达到付款条件，暂不予支付，未到期的质保金为188110.68元【9405534元×10%×（1-80%）】。 综上，案涉两项工程的总造价为9405534元，扣减已支付的7992066.89元、水电费22500元、未到期的质保金188110.68元，剩余应付款为1202856.43元。 三、关于利息，***主张从2020年12月30日竣工的次日起算，但合同约定在结算后付至90%，因此，***主张的利息起算时间及基数均缺乏依据，不予采信。但电建山东一公司不及时与***结算，造成***造成占用资金期间的利息损失，结合本案的具体情况，可从立案之日起即2023年2月8日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，判决如下：一、中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司于判决生效后十日内支付***工程款1202856.43元及利息（以1202856.43元为基数，自2023年2月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18143元，由***负担3422元，中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司负担14721。鉴定费117389.64元，由***负担27389.64元，中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司负担90000元。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：宁夏回族自治区高级人民法院（2019）**终298号民事判决书及最高人民法院（2019）最高法民申5453号民事裁定书打印件各一份，拟证明：认定规费、企业管理费缴纳义务人是企业，而非自然人，自然人没有施工资质和取费资格不应支付规费与企业管理费给自然人；鉴定意见不应当被采纳，对于规费、社会保障费、住房公积金不应当计取。被上诉人***质证称，该两份证据非民诉法规定的证据形式，不应作为新证据提交法庭；该两份文书涉及的案情与本案存在差异，不能适用于本案。被上诉人宏远建工公司质证称，该两份法律文书与本案并不具有关联性。 被上诉人***、宏远建工公司均未提交新证据。 对以上证据，本院将结合查明的其他情况进行综合认定。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人***是否系案涉工程的实际施工人，上诉人是否为本案适格被告；二、一审法院对案涉鉴定报告的认定及采信是否正确；三、一审判决对案涉工程质保金的计算是否正确。 关于第一个争议焦点，就案涉工程，两被上诉人认可其二者之间系挂靠关系，被上诉人宏远建工公司认可其与上诉人签订的案涉合同中所涉及的工程系由***自行组织人员施工并自行负责，而上诉人并未提交有效证据证明案涉工程系由其他人另外施工，故可认定案涉工程的实际施工人系***。关于上诉人主张的合同相对性，因案涉合同系***借用宏远建工公司的名义与上诉人签订，故应属无效合同。因此，在案涉工程已经验收合格的情况下，一审法院根据相关法律规定认定***可参照合同关于工程价款的约定请求上诉人折价补偿，并不不当。 关于第二个争议焦点，首先，本案的司法鉴定系由***提出，一审法院依法委托****工程咨询有限公司进行的鉴定，通过查阅卷宗，鉴定人具备相应的资格，并未发现鉴定程序存在严重违法及鉴定意见明显依据不足的情形和不能作为证据使用的其他情形，且鉴定报告已经双方当事人质证，鉴定机构针对双方提出的异议，出具了回复函，故一审将该鉴定报告作为有效证据采信并无不当。其次，规费系按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，属于工程价款的组成部分。因此，不能因实际施工人系自然人而当然免除上诉人的支付义务，上诉人提交的两份文书不能直接适用于本案，本院不予采纳。最后，对上诉人的其他主张，因其在二审中并未提交有效证据予以证明，本院的分析认定同一审判决，在此不再赘述。 关于第三个争议焦点，虽然案涉合同因违反法律强制性规定而无效，但基于公平原则，一审法院参照合同的约定（质量缺陷责任期限自总包工程验收合格之日起2年，支付应得质保金的80%，屋面防水等经验收合格后5年支付剩余质保金）在工程价款中扣除了未到期的质量保证金，已经维护了上诉人的合法权益，并无不当。 综上所述，中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15626元，由上诉人中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月二十八日 法官助理*** 书记员***