***与***合伙合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）黑02民终3043号 上诉人（原审原告）：***，男，1980年7月23日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市***基区新甲小区1号楼3**701室。 委托诉讼代理人：***（系***之父），男，1957年1月19日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市***基区新甲小区1号楼3**701室。 委托诉讼代理人：***，黑龙江法佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年6月23日出生，汉族，无职业，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市***基区。 原审第三人：北京正达**建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇旧桥路25号院6-708。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京鹏***事务所律师。 原审第三人：四川宏远建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋阳巷2号二区4栋1层3号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 上诉人***因与被上诉人***、原审第三人北京正达**建筑工程有限公司（以下简称北京正达公司）、四川宏远建筑工程有限公司（以下简称四川宏远公司）合伙合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市***基区人民法院(2023)黑0206民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销黑龙江省齐齐哈尔市***基区人民法院（2023）黑0206民初519号民事判决；2.依法改判***给付工程施工费用2,118,745元（***垫付）；3.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院已查明的事实和证据足以支持***的诉讼请求，判决驳回***诉讼请求的理由不能成立，具体理由如下：1.***提出的诉讼请求是要求***承担合伙工程的施工费用，并非要求法院对合伙进行清算或要求给付合伙利润，为此能否证明合伙关系的存在、能否证明利润分配的比例，都不是本案的审查重点，也不影响事实的认定和判决的结果。现有证据能够证实***带领工人进驻***基区建龙北满厂区内进行了案涉工程的实际施工，能够充分证实了***向劳务人员支付了2018年、2019年人工费和材料费，能够充分证实了已结算工程款8,963,229元（土建部分结算价格为5,865,945元、二次钢结构及装修结算价格为3,097,284元），已实际支付到第三人北京正达公司5,366,368元（含抵车协议66,368元），北京正达公司向***现金支付5,146,696元，实物交付66,368（抵车协议价格）。实际支付到四川宏远公司4,830,000元（其中案涉工程二次结构、装修通讯通廊等钢结构安装款项2,420,000元，案涉工程砌砖、抹灰、地坪及通廊等钢结构安装款项2,710,000元），那么无论***能不能证明***是其合伙人，工程发包方已给付的工程款***取得了，那么***就应该给付案涉工程的人工、材料等施工费用，所以一审法院判决驳回***的诉讼请求错误。2.***为该工程垫付的费用远远高于目前起诉的2,118,745元，是基于其自认的合伙关系，单纯的将全部工程的结算款进行了一个简单的拆分而请求的。***拿钱就消失了，欠的材料款不给，欠的工人工资也不给，一审判决就是在支持老赖，置农民工的切身利益于不顾。现在案涉工程的材料供应商、农民工已在一审法院起诉***，但一审法院没有支持***的诉讼请求，那么***从何处出钱，农民工工资从何处出，材料供应商的钱从何处出。3.施工合同中签订的北京正达公司的结算代表人是***，而北京正达公司却在工程款到账后支付给了***，一审法院却对此不查明原因。如果***不是***的合伙人，那么其在北京正达公司领到的5,146,696元（现金5,080,328元，实物66,368元）和四川宏远公司领到的部分工程款就都应当是***的，其留下该款没有法律依据，拒不返还是不当得利，一审法院应该支持***的诉讼请求；二、***有大量的新证据，可以证实案涉工程其与***系合伙关系。2023年7月4日，***与北京正达公司的法定代表人***的聊天记录中，***已明确解释之前向***付款是基于***和***是合伙关系，付***也是付，这个***你们俩在一起合伙，钱你们共同花，付谁都一样。证人**可以证实案涉工程最初是***、***和**三人合伙，约定结算的工程款扣除全部费用，三人平分。后来因为其与***因为吊车费用垫付问题发生争议，其认为***人品不行，撤出合伙。***和***继续合伙干到工程完工。***2019年购买材料的证据（***提供的第四组证据），在材料购买单据上注明了购货人是***和***，并在多张单据上有***的签名，可以证明***是案涉工程的合伙人之一；三、一审法院审理程序违法，***为必需到庭的被告，一审法院应当对其拘传，不应简单的缺席审理。对***申请调取的证据未予调取，根据民事诉讼法第一百七十七条第（四）项的规定，本案应当发回重审。1.一审案由为合伙，且是口头约定，依据民事诉讼法第一百一十二条规定，人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。根据民事诉讼法司法解释一百七十四条的规定，***不到庭，就无法查清（合伙）事实情况，属于必须到庭的被告。依据2022年民事诉讼法司法解释第二百三十五条规定：“……经传票传唤无正当理由拒不到庭，属于原告方的，比照民事诉讼法第一百四十六条的规定，按撤诉处理；属于被告方的，比照民事诉讼法第一百四十七条的规定，缺席判决。必要时，人民法院可以拘传其到庭”，一审法院明知***不出庭以及不对二十二冶集团公司项目经理***调查就无法查清合伙关系，一审法院在明知***作为农民工向法院缴纳了24,000元的案件受理费，却拒绝***申请法院调查二十二冶集团公司与北京正达公司财务账目以及与四川宏远公司财务账目，拒绝拘传应当出庭的***，导致合伙事实不清，一审法院负有不可推卸的责任。一审法院机械适用举证规则，口头协议如何让***举证，没有***出庭以及对发包方调查何以查清约定。***支付***人工及材料费共计330万元，大部分是现金，微信只有14余万元，这个事实证据应当由***承担，不拘传***或对***进行司法调查如何查清。2.北京正达公司声称收到二十二冶集团公司工程款数额为3,903,868元，但是实际已经给付5,366,368元（含抵车协议），与二十二冶集团公司提供证据相差数额巨大。***联系二十二冶集团公司及北京正达公司的法定代表人***，双方财务对账得出数额，这些新发现的证据，在二次开庭时没有形成，而且法院在一审庭审期间从来没有给举证期限，对北京正达公司重新出具认定工程款数额与本案具有直接关联性。拒绝对后来取得的这组新证据质证，程序存在严重错误。3.依据民事诉讼法第六十七条，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。由于***无法联系到***，所以无法获取***关于合伙关系的直接证据，才诉至一审法院。***是必须出庭的被告，即使***不出庭，如果一审法院不愿意适用拘传程序，至少法院应当通过公安协助找到***，对起诉状相关事实予以核实调查。一审判决没有实现法律效果、社会效果、政治效果的有机统一，伤害了诚实劳动的农民工、让***逍遥法外；四、一审判决事实认定遗漏或错误，请二审法院依法查明并予以纠正。1.一审判决第11页关***与北京正达公司联系，漏掉了重要事实环节：是二十二冶集团公司***认为***及***不具有施工资质，二十二冶集团公司不能支付人工费等费用，要求必须有挂靠公司，是二十二冶集团公司***介绍的挂靠公司，不是***直接认识并联系北京正达公司。2.当时***与北京正达公司的合同文本是***先签字后，北京正达公司后**。且合同约定***结算土建工程款。为此，北京正达公司专门要求二十二冶集团公司项目经理***和***出具说明，***才能领取工程款。否则，按照合同只认***有权领取二十二冶集团公司拨付给北京正达公司的土建工程款。也就是说北京正达公司认可***与其签订这份合同，承认具有拘束力，并按照该协议履行给付工程款。3.二十二冶集团公司给***出具了***与***施工已付工程款结算清单，已经针对土建部分以及二次钢结构及装修中关于***施工部分进行了结算说明。二十二冶集团公司当时项目经理是***，一审法院未依职权对其进行调查，***先行施工两个月期间，发生大量人工费及材料费等，后二十二冶集团公司无法“公对公”支付人工费，为了继续完成承包的施工工程，支付拖欠的人工费，不让工人闹情绪，***联系挂靠单位四川宏远公司以及北京正达公司，方便工程施工及“公对公”挂靠结算工程款事宜。4.木工证人**1已经证明案涉木工组等拖欠的人工费116430元是通过劳动局找到***解决的，人工费116,430元是***付的。如果***不是合伙人，他会到劳动局去处理此事吗，会付拖欠的人工费吗。5.本案属于被告人无正当理由拒绝出庭的缺席判决，根据证据规则，应视为***默认***的举证、质证意见，应由***承担相应不利的法律后果。 北京正达公司述称，我方认为***和***合伙关系是存在的，一审判决不妥。但是因为一审没有判决我方承担义务，因此我方没有上诉。 ***、四川宏远公司经传票传唤，未到庭应诉，亦未提交书面答辩材料。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令***支付工程施工各项费用2,118,745元；2.请求法院依法判令***承担一审诉讼费等各种费用。 一审法院认定事实：建龙北满特殊钢有限责任公司作为发包方向承包方中国二十二冶集团有限公司发包265㎡烧结机升级改造项目配套设备安装工程、265㎡烧结机升级改造工程（土建）。中国二十二冶集团有限公司分别于2018年9月15日、2018年10月31日与四川宏远公司、北京正达公司签订《建设工程施工劳务分包合同》《建设工程施工专业分包合同》。2018年9月15日签订《建设工程施工劳务分包合同》约定，中国二十二冶集团有限公司将上述工程中烧结机升级改造工程（二次混合室土建）部分分包给北京正达公司，合同价款为4,665,000元，为固定综合单价合同，在达到付款条件后，由北京正达公司开具足额发票后，由中国二十二冶集团有限公司将款项汇入北京正达公司银行账户内。该合同落款北京正达公司委托代理人处由***签名。2019年4月19日，中国二十二冶集团有限公司与北京正达公司签订《补充协议》，变更合同约定竣工日期，将原合同价款变更至5,933,420元。 2018年10月31日签订《建设工程施工专业分包合同》约定，中国二十二冶集团有限公司将上述工程中烧结机升级改造项目配套设备安装工程（通廊等钢结构制作）部分分包给四川宏远公司，合同价款为2,838,000元，为固定综合单价合同，在达到付款条件后，由四川宏远公司开具足额发票后，由中国二十二冶集团有限公司将款项汇入四川宏远公司银行账户内。合同落款四川宏远公司委托代理人处由***签名。 上述合同签订后，由***成立的施工班组带领工人进驻***基区建龙北满厂区内进行施工，***向劳务人员支付2018年、2019年人工费和材料费。因***不具有施工资质，其与***沟通协调办理挂靠事宜，借用其他公司的资质进行结算。***与北京正达公司联系，并将空白合同分别交由***与北京正达公司，双方在互不知情的情况下在2018年9月15日《建设工程施工劳务分包合同》中签字、**。 经***申请一审法院向二十二冶集团公司调取证据，二十二冶集团公司出具已付款明细，体现其分别向北京正达公司给付案涉工程二次混合室土建款项5,366,368元，向四川宏远公司给付案涉工程二次结构、装修及通廊等钢结构安装款项2,120,000元、向四川宏远公司给付案涉工程砌砖抹灰地坪及通廊等钢结构安装款项2,710,000元。北京正达公司陆续向***在中国工商银行账户内汇入劳务费共计3,778,082元。***主张其与***系合伙关系，二人并未签订合伙协议等书面材料，***自认***分别以现金、微信转账的方式向其给付款项330万元。 一审法院认为，本案根据***所主张的诉讼请求所依据的请求权基础确认为合伙纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***为证实其主张，提交建设工程施工劳务分包合同及补充协议、建设工程施工专业分包合同、项目结算工程款清单3张、2018年及2019年材料费清单及相应票据、2018年7月至2019年10月人工费清单及考勤表、二十二冶集团公司与案涉工程相关的材料、建龙北满特殊钢公司与案涉工程相关的材料以及五位证人证言为证，其所举示的证据无法证明其与***系合伙关系，无法证明二人之间基于合伙关系所约定的利润分配比例，***主张***拖欠其工程施工各项费用的金额，亦未能提供相应证据证明，其表示***已支付款项330万元，均以现金、微信转账方式支付，未能提供证据证实，亦与常理不符。在***未到庭且***未能提供其他证据予以佐证从而形成证据闭环的情况下，***提出的诉讼请求所依据的事实，证据明显不足，故一审法院对***的诉讼请求不予支持。 关于***在第二次庭审后向一审法院提交调取证据申请书，申请调取二十二冶集团公司向北京正达公司支付工程款5,366,368元的银行流水及财务账目，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条第一款之规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请”，***提交调取证据申请书的时间不符合上述法律规定，且***所申请调取的证据与本案不具有关联性，故一审法院不予准许。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费23,749.96元，由***负担。 二审中，***为证实其诉讼主张，提交了下列证据： 证据1.***和***的微信转账记录11页，证明***通过微信转账的方式转给***144,820元，用于支付工程施工费用，***是***的合伙人。 证据2.***与北京正达公司的法定代表人***的微信聊天记录8页，证明北京正达公司基于***与***的合伙关系才向***付款的，实际向***转账支付了5,080,328元，实物交付了66,368元（车辆抵债协议），共计交付了5,146,696元，二十二冶集团一共给北京正达公司拨付5,366,368元劳务费，北京正达公司自己留款219,672.00元。 证据3.***、**、***、***（2张）、***、***等人出具的收条7张、***基区双富气体钢瓶经销处出具的收据一张，证明***向上述人员及商店支付部分劳务费和相关费用。 证据4.***与***分别于2019年11月12日、2020年1月14日、2022年12月13日的通话录音及文字版，***与**1于2023年9月13日的通话录音及文字版，证明***与***在通话过程中对项目资金的交流，能证明双方是合伙关系。**1的录音也是证明***与***的合伙关系。 证据5.北京正达公司法定代表人***通过微信传给***21张业务回单以及抵车协议2页，证明北京正达公司一共转给***工程款5,146,696元。 证据6.**、**2、**、**3的证人证言。**证明最开始是***、***、**三人合伙，后来**与***发生矛盾退出合伙。**2、**、**3证明在***与***合伙承揽的工程工地干活，拖欠了2019年8月到10月份的工人工资。***也管理工地和开工资。 北京正达公司对此认为，因证据1、证据3、证据4与北京正达公司无关，不予质证。对证据2真实性无异议，北京正达公司支付给***5,146,696元是正确的，但实际从二十二冶集团收取的款项不对。对证据5真实性无异议，证明目的认可，北京正达公司一共转给***工程款5,146,696元。证据6与北京正达公司无关联性，不予质证。 另，北京正达公司在二审中认可共向***转款5,146,696元。 本院认为，关于***主张其与***系合伙关系，***应给付其垫付各项费用的问题，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定，“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议”；第九百六十七条规定，“合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务”。本案中，***主张与***系合伙关系承揽案涉工程，但***未能提供书面合伙协议或二人合伙共同承包案涉工程的直接证据。因合伙人之间的合作是建立在对彼此人身高度信赖的基础上，而***与***仅因邻里关系而认识，信任基础一般。现***称其为案涉工程垫付了数百万元用于合伙事务，但却事前不签订书面协议确定各自的权利、义务，事后亦无双方签字确认的结算、对账的单据用以确定其与***之间的盈亏，明显有违日常生活经验法则。虽然***二审中提交了相关证据，但不能形成完整的证据链条证实其主张合伙事实客观存在。而***提供其与***的电话录音中亦未明确提及双方合伙事宜以及后续如何清算的问题。因本案中双方当事人之间无书面合伙协议，现有证据亦不足以证实双方对合伙出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等诸多事项存在明确约定，不符合合伙关系的构成要件。虽然***要求***给付其垫付的各项费用，但其提起本案诉讼标的额均系自行单方计算，现有证据亦不足以证实其诉讼请求，故一审法院判决驳回***的诉讼请求并无不当，本院予以确认。其可待证据充分后，另行主张权利。 关于***认为一审法院应当拘传***到庭参加诉讼，因未拘传***到庭而应将案件发回重审的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”即人民法院对必须到庭的被告两次传票传唤后进行拘传仅是“可以”而非“必须”或“应当”，故两次传票传唤和拘传被告不是人民法院审理民事案件必须进行的法定程序，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第四项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定的严重违反法定程序的情形。因此***的该上诉理由，于法无据，本院不予支持。 关于***二审申请调取证据的问题，因其申请调取的证据与待证事实缺乏关联性，不具备调查收集的必要，故本院对其调取证据的申请不予准许。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,749.96元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　于　剑 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年十一月二十日 书记员　王　迎 二维码为申请执行流程及执行风险告知 1