青岛绿城节能建设有限公司、青岛鑫雨工程配套有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终2844号

上诉人（原审被告）：青岛绿城节能建设有限公司，住所地青岛市黄岛区临港经济开发区临港路西端。

法定代表人：李波，总经理。

委托诉讼代理人：刘洪刚，山东道安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王浠，山东道安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛鑫雨工程配套有限公司，住所地青岛市市北区佳木斯路44号。

法定代表人：程晟，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：刘成财，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

原审被告：中建三局集团有限公司，住所地湖北省武汉市关山路552号。

法定代表人：陈文健，董事长。

委托诉讼代理人：刘玮，女，系中建三局集团有限公司员工。

原审第三人：马晶，女，1971年12月18日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。

委托诉讼代理人：刘洪刚，山东道安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王浠，山东道安律师事务所律师。

上诉人青岛绿城节能建设有限公司（以下简称绿城公司）因与被上诉人青岛鑫雨工程配套有限公司（以下简称鑫雨公司）、原审被告中建三局集团有限公司（以下简称中建三局公司）、原审第三人马晶建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初5926号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人绿城公司及原审第三人马晶的共同委托诉讼代理人刘洪刚、王浠，被上诉人鑫雨公司的委托诉讼代理人刘成财，原审被告中建三局公司的委托诉讼代理人刘玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿城公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判（争议标的额140700元）；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人与马晶、崔学超就涉案工程款项达成一致，涉案三工程共应支付崔学超人民币3188038.543元（含质保期尚未届满的质保金108201.956元）。当日，三方签署《劳务付款情况确认单》，一致确认崔学超通过银行账户收到款项2883000元，对此通过银行账户支付金额无异议，其他争议部分协商解决。2014年11月5日，崔学超曾单独向马晶出具收款收条一份，该收条显示收到120000元，其中有60000元现金，该60000元款项并非是通过银行转账支付给崔学超的，并未包含在上述确认单确认的崔学超通过银行账户收到的2883000元款项内，该60000元应从应付款中另外扣除。另外，因崔学超拒不支付工人工资造成工人上访，在总包方的主持下，马晶出面解决，曾多次以现金或转账方式，向崔学超的工人支付劳务费80700元，相关书面证明材料一审中提交。综上，上诉人已经支付全部款项，并不拖欠鑫雨公司相关费用。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

鑫雨公司答辩称，一、涉案两工程早已分别于2016年3月31日和2015年6月12日竣工验收，且各方也已在一审笔录中认可，因此早已过两年质保期。二、上诉状中提到的12万元，应当包含在各方共同确认的《劳务付款情况确认单》2883000元中。上诉人在一审未提交相应证据证明6万元的转账，且上诉人所称的2016年12月4日转账是在《劳务付款情况确认单》之前。所以，该12万元包含在2883000元中。上诉人在上诉状中又表示6万元款项并非通过银行转账给崔学超，上诉人的这种说法与其在一审中一直强调的2014年10月8日转账给崔学超的说法完全矛盾，且无事实依据。三、上诉人称其支出了80700元工人工资，首先上诉人无法证实该80700元实际支出，其次，该80700元与我方并无关联，是上诉人的单方行为。其他意见均同一审意见。

中建三局公司陈述称，中建三局公司与鑫雨公司无合同关系，中建三局公司先后与绿城公司签订海泉湾4.2招商二期、海德花园三项目保温工程专业分包合同，绿城公司具备保温施工相应资质，与中建三局为合法分包关系。同时，中建三局公司与鑫雨公司无合同关系，也无任何经济往来。因此，我方认为我方不应承担付款责任。

原审第三人马晶陈述称，同上诉人意见。

鑫雨公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令绿城公司支付其尚欠工程款（含税金）305038元；2.判令绿城公司支付其垫付的材料费260206元；3.中建三局公司对上述诉讼请求承担连带责任；4.一、二审诉讼费用由绿城公司、中建三局公司承担。

一审查明，绿城公司从中建三局公司承包涉案工程后，绿城公司作为甲方与鑫雨公司作为乙方分别签订《青岛港中旅·海泉湾项目外墙保温施工分包合同》、《青岛招商·中润德空港商务二期项目外墙保温及涂料工程施工分包合同》，将涉案工程的劳务部分分包给鑫雨公司。《青岛港中旅·海泉湾项目外墙保温施工分包合同》约定的结算方式为：实际结算以保温落地甲方支付乙方总价款45%，其余款项待发包方验收合格后甲方支付乙方总款额75%，尾款于发包竣工验收结束付至总款额的95%，预留5%为质保金，质保期2年。《青岛招商·中润德空港商务二期项目外墙保温及涂料工程施工分包合同》约定结算方式为：实际结算以别墅楼体每五栋楼为一个结款期，每五栋楼保温落地甲方支付乙方60000元整；余款待每五栋楼涂料、真石漆、劈开砖等外饰面整体完工后，甲方支付乙方保温施工款60000元整；其余款项待发包方竣工验收结束后甲方支付乙方总款额的70%，尾款于四个月结算期内付至总款额的95%，预留5%为质保金，质保期2年。两份合同均约定：项目全部保温材料由甲方提供，涂料、真石漆、劈开砖的辅料由乙方自行采购使用。

双方均认可青岛港中旅·海泉湾项目于2016年3月31日竣工验收，青岛招商·中润德空港商务二期项目于2015年6月12日竣工验收。根据合同约定上述工程均已过质保期。

2016年12月4日，崔学超与绿城公司法定代表人李波及马晶（于静）签订《绿城方付款说明》，内容：青岛绿城节能建设有限公司同意按照马晶、崔学超双方达成一致金额进行付款。一、青岛招商LV公社项目，应支付崔学超金额为1077894.14元，其中含质保金53894.707元，此部分质保期满后按照双方协议直接将质保金53894.707元支付给马晶。青岛绿城节能建设有限公司LV公社项目最终应支付崔学超总金额为1023999.433元。二、青岛海泉湾4.2区、海德花园项目，应支付崔学超金额为2164039.11元，其中含质保金108201.956元，此部分质保金于质保期满后按照双方协议支付给崔学超。青岛绿城节能建设有限公司青岛海泉湾4.2区、海德花园项目最终应支付崔学超的金额为2164039.11元。同日，三方签订《劳务付款情况确认单》，内容：经青岛绿城节能建设有限公司、于静（马晶）、崔学超三方对账确认崔学超通过银行账号收到2883000元，三方对此支付金额无异议，其他争议部分再协商解决。绿城公司法定代表人李波于2017年1月24日以银行转账方式向崔学超支付工程款40000元，崔学超出具借条。

庭审中，马晶提交2883000元的付款明细表，鑫雨公司对2014年10月8日付款账60000元提出异议，一审法院责令马晶提交该笔付款的银行转账明细，马晶未在指定的期间内提交。马晶提交崔学超于2014年11月5日出具收条：今收到工程款壹拾贰万圆整，其中陆万圆10月份建行转账。（共十栋别墅保温完成）。马晶称其中60000元系2014年10月16日银行转账，另外60000元系现金方式支付，该120000元属于当时的争议部分，并未包含在确认单中确认的2883000元付款中。鑫雨公司称2014年10月16日收到建行转账60000元及2014年11月份收到银行转账48600元，扣除钢管支架费11400元，崔学超出具120000元的收条，其中48600元崔学超是出具收条后收到的，该120000元包含在双方确认的2883000元付款中。

马晶提交汪玉波、张梦华出具的收条、银行转账明细、中建三局青岛招商·中润德空港商务二期项目经理庹雍出具的情况说明，欲证明因工人讨薪，马晶替崔学超向工人支付劳务费80700元，分别于2015年1月5日以现金方式向汪玉波、张梦华各支付10000元；2015年1月6日向丁克军转账30700元，2015年7月18日分别向钟化领、朱宝龙、周永江转账12600元、3600元、13800元。鑫雨公司称该费用为马晶与丁克军关于其他施工项目的费用，鑫雨公司与上述人员不存在雇佣关系，崔学超受马晶指示与丁克军签订劈开砖协议，并代马晶向丁克军支付劈开砖协议项下的工程款，鑫雨公司已经代马晶向丁克军付清了鑫雨公司负责的工地的工程款，后来工人去监管局上访是因为其他两家承包方欠付工程款，与鑫雨公司无关。

一审另查明，绿城公司持有建筑业企业资质证书，资质类别及等级：防水防腐保温工程专业承包贰级；建筑装修装饰工程专业承包贰级。鑫雨公司未提交相应的资质证书。

一审认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点问题为：1、合同效力问题；2、欠付款项的数额问题；3、中建三局公司应否承担连带付款责任问题。

关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。本案中鑫雨公司不具备相应的建筑业企业施工资质，故鑫雨公司与绿城公司签订的涉案建设工程施工分包合同均为无效合同。

关于欠付款项数额问题。根据崔学超、绿城公司及马晶签订的《绿城方付款说明》，鑫雨公司与绿城公司已就涉案工程进行了结算，最终确定绿城公司应支付鑫雨公司总工程款为3188038元（1023999.433元+2164039.11元）。鑫雨公司主张绿城公司尚欠其垫付材料费260206元，因其未提交有效证据予以证明，应当承担举证不能的法律责任，故鑫雨公司要求绿城公司支付材料费260203元的诉讼请求，一审法院不予支持。2016年12月4日，崔学超、绿城公司及马晶确认崔学超通过银行账户收到工程款2883000元。马晶主张2014年10月16日以银行转账支付崔学超工程款60000元及以现金方式支付崔学超工程款60000元，崔学超于2014年11月5日出具120000元收条，该120000元并未包含在各方确认的2883000元已付款中。庭审中，马晶提交2883000元银行转账明细表，鑫雨公司对其中的2014年10月8日付款60000元提出异议，称其并未收到该笔付款。因马晶未在一审法院指定的期限内提交2014年10月8日60000元银行转账凭证，应承担举证不能的法律责任，故马晶称2014年10月8日支付工程款60000元的主张，一审法院依法不予采信。因收条出具时间早于双方确认的付款金额时间，且马晶提交的银行转账明细亦不足以证明其主张，故马晶称各方确认的2883000元已付款并未包含2014年11月5日收条中的120000元的主张，一审法院依法不予采信。马晶称其代鑫雨公司向工人支付劳务费80700元，因马晶所称的工人未能出庭，单凭工人出具的收条、银行转账明细及中建三局招商·中润德空港商务二期项目经理庹雍出具的情况说明，一审法院无法查明鑫雨公司是否欠付上述工人的劳务费及马晶支付给工人的款项是否为替鑫雨公司支付的，故对马晶该主张一审法院不予采信。鑫雨公司认可于2017年1月24日收到工程款40000元，加上2016年12月4日鑫雨公司与绿城公司确认的已付款2883000元，绿城公司共已支付鑫雨公司工程款2923000元，尚欠鑫雨公司工程款265038元（3188038元-2923000元），故鑫雨公司要求绿城公司支付工程款305038元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。

3、中建三局公司应否承担连带付款责任问题。一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条相关规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中建三局公司在庭审中自认尚欠绿城公司工程款300460元，故其应当在绿城公司欠付工程款的范围内承担付款责任。

一审法院据此，判决：一、绿城公司支付鑫雨公司工程款265038元。二、中建三局公司在欠付工程款265038元的范围内承担付款责任；三、驳回鑫雨公司的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9452元，由鑫雨公司负担4176元，绿城公司负担5276元。

经审理查明，鑫雨公司、绿城公司对2014年11月5日崔学超代表鑫雨公司出具的12万元收条中“2014年10月16日收到建行转账6万元”无异议，但上诉人绿城公司对被上诉人鑫雨公司所称“另外的6万元是2014年11月9日收到银行转账48600元，再加上扣除钢管支架费11400元，合计是6万元”有异议。原审第三人马晶提供其于2014年11月5日从银行提取现金银行流水记录，欲证实其代表绿城公司于2014年11月5日支付被上诉人鑫雨公司现金60000元。鑫雨公司不认可上诉人绿城公司代其支付工人工资之事实。上诉人实际已付被上诉人工程款2983000元，尚欠被上诉人工程款205038元（3188038元一2983000元）。本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，被上诉人鑫雨公司作为实际施工人，完成了一定的工程劳务量，上诉人绿城公司作为转包方，应根据双方的结算支付相应的劳务费。中建三局公司作为发包方，应在未付款范围内承担责任。双方对被上诉人实际完成的工程量结算以及通过银行转账数额无异议，但对款项支付形式存在已付现金60000元以及上诉人是否代被上诉人发放上访工人工资有争议。

双方争议焦点：1.上诉人绿城公司是否实际支付60000元现金，该款项是否已计算在双方2016年12月4日的劳务付款情况确认单载明的银行转账数额内，即2014年11月5日崔学超代表鑫雨公司出具的12万元收条中是否含有支付现金60000元；2.上诉人是否代被上诉人支付上访工人工资。

2014年11月5日崔学超代表鑫雨公司出具的12万元收条中的60000元为现金支付。主要理由如下：被上诉人出具收条中，对转账数额记载明确，对另外60000元没有详细载明，对该收条内容产生两种不同的解释。在被上诉人未提供有效证据的前提下，应作出对收条出具方即被上诉人不利的解释。根据通常的交易习惯，收款在前，出具收条在后。被上诉人称“在2014年11月5日明确出具收到11月9日要产生的转账金额”，有悖常理和交易习惯。一审中上诉人提交了从银行提取现金的证据，有支付被上诉人现金的来源。双方当事人对银行转账数额予以确认，同时双方确认还有其他争议事项，并未对扣款事宜进行约定。故，被上诉人所称“争议的款项含有2014年11月9日转账48600元以及扣除钢管款，且已经包含在转账范围”之理由与事实不符，本院不予采信。本院认为，上诉人除通过银行转账外，还以现金形式支付给被上诉人60000元。上诉人实际已付被上诉人工程款2983000元，尚欠被上诉人工程款205038元。上诉人所称“代被上诉人支付上访工人工资”之理由，现有的证据不足，且被上诉人不予认可，故本院不予采信。

综上，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初5926号民事判决；

二、上诉人青岛绿城节能建设有限公司支付被上诉人青岛鑫雨工程配套有限公司工程款205038元；

三、原审被告中建三局集团有限公司在欠付涉案工程款205038元的范围内承担付款责任；

四、驳回被上诉人青岛鑫雨工程配套有限公司的其他诉讼请求。

上述二、三项于判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9452元，二审案件受理费3114元，共计12566元，由被上诉人青岛鑫雨工程配套有限公司负担7566元，由上诉人青岛绿城节能建设有限公司负担5000元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐镜圆

审判员　　李晓波

审判员　　孙秀强

二〇二〇年六月二十二日

法官助理   宋  甜

书记员    王庆光