***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终12006号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年8月16日出生，汉族，住青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人：王涛，山东理证律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐效国，山东理证律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1998年12月18日出生，汉族，住青岛市城阳区。

委托诉讼代理人：矫爱庆，山东畅海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于凯，山东畅海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：纪明峨，男，1931年2月16日出生，汉族，住青岛市城阳区。

被上诉人（原审原告）：赵桂云，女，1937年11月6日出生，汉族，住青岛市城阳区。

原审被告：青岛绿城节能建设有限公司，住所地青岛市黄岛区临港经济开发区临港路西端。

法定代表人：李波，总经理。

委托诉讼代理人：王涛，山东理证律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、被上诉人纪明峨、被上诉人赵桂云、原审被告青岛绿城节能建设有限公司（以下简称绿城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初16374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***无需支付169316元、利息及鉴定费32400元；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对案涉工程总造价认定错误。***与纪立民之间的合同关系是基于绿城公司与青岛明辉置业有限公司及青岛海川建设集团有限公司签订的《外墙保温工程施工合同》，***与纪立民的协议书中也明某写明了结算按照大合同即《外墙保温工程施工合同》。1.纪立民承包施工的部分计算工程量及结算要以大合同为基础，大合同附件工程价格表中均为外墙保温系统即7ＣＭ苯板、2ＣＭ苯板、2ＣＭ挤塑板、7ＣＭ岩棉防火隔离带的价格，说明在上述价格表以外的部分是不参与计算工程款的。纪立民施工的是楼体外墙部分的保温施工，即外墙保温明细表中的1-7部分内容，甲方结算工程款也是依据大合同仅仅结算明细表中1-7部分工程量，超出部分不予结算。2.双方争议的明细表中8、9部分是否应当计算工程量并结算工程款，一审中纪立民明某表示窗口部分进行了保温施工且施工材料为苯板，一审法院根据纪立民的申请委托了鉴定机构对于窗口部分保温施工情况进行了鉴定，鉴定机构给出的结论为窗口部分系“外墙保温兼作窗口”，意思是案涉楼座并没有实体窗口，而是外墙保温板的边缘形成的窗口，故为“兼作窗口”，虽然鉴定结论为窗口部分有保温，但是鉴定报告明某了窗口其实是外墙保温板形成的，外墙和窗口的保温是一码事，却错误计算了两次工程量。3.就窗口部分的造价鉴定，鉴定结论显示窗口部分没有任何苯板或挤塑板的保温施工，仅是罩面砂浆施工，罩面砂浆属于外墙保温的施工内容，在苯板和挤塑板保温系统中已经包含在内即其造价已经计算在外墙保温之中，窗口并非实体窗口，而是外墙保温的缺口，所以用罩面砂浆对缺口进行封口施工是必须的，而非对窗口进行单独施工。二、一审法院对于工程款中应当予以扣除的部分认定错误。根据***和纪立民签订的《协议书》约定“双方根据甲方大合同结清工程款，相关费用从中扣除（包括实验费、管理费9%等其他一切需结算费用）”，管理费9%是扣除费用中的一项，与实验费及大合同约定的其他需扣除费用属于并列的关系，一审仅扣除了9%管理费，对于合同中明某约定在工程款中扣除的实验费、配套费、税金均没有计算，按照合同约定扣除项加上已经支付的978000元，***已经超付，不应再支付工程款。三、一审判决***承担材料款102444.9元错误。1.纪立民向***主张材料款的依据是吴某出具的单据和证明，吴某既不是绿城公司的工作人员，也不是***的人员，无权代表***确认收到了纪立民提供的材料，载明“吴某...现场施工”的发票单据是开给绿城公司的发票，但该发票为什么会到吴某的手中，未给出合理解释。2.吴某现场施工的字样和***签字是两种笔迹，即“确认”吴某现场施工的字样并非是***书写，材料费不应当由***承担。四、一审法院对于鉴定的委托及鉴定机构的结论均有问题，华航检测认证（青岛）有限公司对窗口部分是否进行了保温施工的鉴定意见书存在严重瑕疵。意见书后附的鉴定人员的证书与鉴定机构不一致，可能存在挂靠的情况。鉴定人员证书的鉴定范围与本案鉴定范围不一致。另外，报告中已经可以得出窗口的保温就是外墙保温的结论。

***辩称，1.一审对案涉工程总造价认定正确。《青岛明辉上院8＃楼（外墙保温面积）》工程量结算表中列明了纪立民进行外墙保温施工的工作量，绿城公司员工房永刚签字认可。第8、9、10项的工程量也包含在该明细表中。一审经鉴定，纪立民对涉案工程窗口3周面积及窗口下面积均进行了保温施工。***称纪立民没有进行涉案窗口外墙保温施工的异议不成立。另外，根据纪立民施工的工程量、甲方大合同中列明的单价以及鉴定机构对8、9项单价的司法鉴定，最终得出了案涉工程的总造价。2.一审对应当予以扣除的部分认定正确。纪立民完工后，***恶意拖欠工程款，后在相关部门协调下，双方签订了2015年5月23日的《协议书》。该《协议书》约定应扣除实验费、管理费9%等其他结算费用，9%包含了一切需要结算的费用，不是***所称的仅管理费9%，9%的约定也符合现在建设工程市场的现状。***称已超付工程款，但是其既没有提起诉讼要求返还超付款项，也没有在纪立民的多次诉讼中提出反诉，不符合常理。3.一审判决***承担材料款102444.9元正确。证人吴某已经出庭向法院详细陈述自己是***的工作人员，并提交了相关证据证明。***使用了纪立民的材料款，双方《协议书》中也约定纪立民购材料款予以抵扣，***应及时支付材料款。4.一审鉴定没有问题，鉴定费由***承担合理合法。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判，驳回***的上诉请求。

绿城公司述称，对***的上诉无异议，认可***的上诉意见。

***、纪明峨、赵桂云向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、绿城公司支付***、纪明峨、赵桂云工程款226213.2元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年4月17日至履行完毕之日止的欠款利息；2、诉讼费用由***、绿城公司承担。

一审法院查明事实：

一、2013年，绿城公司（丙方）与青岛明辉置业有限公司（甲方）、青岛海川建设集团有限公司（乙方）签订《外墙保温工程施工合同》，约定甲、乙方因工程需要，将星光上院二标段外墙保温工程委托给丙方施工，工程名称为星光上院二标5-8#楼外墙保温工程；承包方式为丙方包工、包料、包运输，并负责该工程的验收及通过；协议约定项目综合单价为：B1级7cm聚苯板外墙保温系统87元/㎡；B1级2cm挤塑板外墙保温系统79.56元/㎡；B1级7cm聚苯板外墙保温系统65.34元/㎡；A级7cm厚岩棉防火隔离带143.36㎡；滴水条、护角带3.12元/平方米。本工程定价方式采取单价包干形式，综合单价包括主辅材料、采购、运输、卸货、制作、安装、水电、修补时的吊篮费、竣工前保护、检测、施工安全费、施工管理费、利润、措施费、规费、风险费、保修费、清理费、总造价1%的总包配套费及税金。双方协商暂定工程总造价为4610000元，最终工程造价按竣工后实际测量安装面积确定。甲乙丙三方均在该合同上盖章确认。

二、2015年5月23日，纪立民（乙方）与***（甲方）签订《协议书》，约定双方就星光上院二期8#楼外墙保温达成如下协议，自接到纪立民结算报告书十五日内甲方审核后，报建设单位审计，三个月后甲方出正式审计报告后，一个月内甲乙双方根据甲方大合同结算工程款，相关费用从中扣除（包括实验费、管理费9%等其他一切需结算费用）。纪立民购材料提供正式单据进行抵扣。已付款五万元现金，其余以银行转账为准。甲、乙双方在该协议上签字、捺印予以确认。

三、2015年12月16日，纪立民出具《青岛明辉星光上院8#楼（外墙保温面积）》明细表，对纪立民进行的保温施工工程量进行了确认，该明细表第8项载明窗口三周面积693.61㎡，第九项载明窗口下面积202.5㎡。绿城公司负责结算工程量的人员房永刚在该明细表上签字确认，并注明：“工程量属实”。

四、2013年3月8日至4月1日，纪立民出具8张送货单，送货单上载明的货物为苯板，同时载明了数量、单价及总金额，吴某在上述送货单上签字确认；2013年3月7日，纪立民出具《销货欠款单》一份，载明的货物为泡沫板，同时载明了数量、单价及总金额，吴某在该欠款单上签字确认；2013年3月11日、3月17日，吴某向纪立民出具欠条两张，载明借到纪立民砂浆、网格布、钉子等材料，并在欠条上写明了价格。2017年6月8日，吴某出具证明一份，载明：吴某于2013年3月7日至4月1日，在送货单8张、销售欠款单1张、借条2张，共计11张上所有单据的签字属实，上述单据总货款为102444.9元，是纪立民向***送的货物，用于城阳区大北曲星光上院5＃、6＃、7＃楼工地使用，本人是代表***所签字收货，货款应由***付给纪立民。2013年7月25日，***在两张发票单上签字，其中一张载明：“吴某现场施工”。

五、2013年至2015年，纪立民共收到涉案工程施工款978000元。

六、2020年11月9日，一审法院依纪立民申请依法委托华航检测认证（青岛）有限公司对涉案工程窗口三周及窗下是否进行保温施工进行了鉴定，鉴定机构于2020年12月22日作出《司法鉴定意见书》，载明：窗框外侧与主体外墙基本齐平，窗框外边缘与聚苯板边缘基本齐平，保温层兼作窗口，窗口3周及窗口下有保温。鉴定结论为：“青岛市城阳区星光上院二期8号楼外墙窗口3周及窗口下有保温，实施了保温施工”。***、纪明峨、赵桂云为此支出鉴定费2万元。

鉴定结论作出后，绿城公司、***提出书面质询意见，提出：1、要求鉴定人员明某，鉴定结论是窗口部分单独进行了保温施工还是未进行单独的保温施工？2、“保温层兼作窗口”是什么意思？3、鉴定为何排除双方确认的02Ｊ121-1图纸标准作为鉴定依据，而是依据青岛明辉星光上院（外墙保温面积）资料，该资料是什么资料？华航检测认证（青岛）有限公司于2021年1月13日作出答复，内容为：1、因该窗框外侧与主题外墙基本齐平，保温层兼作窗口；2、因该窗框外侧与主体外墙基本齐平，如去掉保温层后，外观来看，窗口将与墙体一平，保温层施工后，沿窗户四周外凸，兼做窗口；3、当事人提供的建筑施工图等材料与涉案工程明显不符，无法作为鉴定依据，青岛明辉星光上院（外墙保温面积）资料为人民法院委托鉴定系统中提供的资料。2021年6月9日，青岛华航检测认证（青岛）有限公司鉴定人员出庭接受质询，其关于鉴定结果的回复与作出的书面回复内容基本一致。

七、2020年11月9日，一审法院依纪立民申请依法委托青岛习远咨询有限公司对涉案工程窗口三周及窗下的保温施工进行价格鉴定，鉴定机构于2021年4月20日作出《工程造价司法鉴定意见书》，载明：星光上院二期8号楼外墙窗口四周侧面做法为网格布加抗裂砂浆。鉴定意见为：城阳区星光上院二期8号楼外墙窗口四周侧面做法的施工单价为22.67元/平方米。2021年4月23日，青岛习远咨询有限公司出具《关于鉴定人员接受质询的回复》，载明鉴定机构认为窗口单独施工网格布和抗裂砂浆需另外计费，价格未包含在外墙大保温中。***、纪明峨、赵桂云为此支出鉴定费12400元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：***、纪明峨、赵桂云主张的工程款是否成立，***、绿城公司是否应承担连带责任。

关于争议焦点，一审法院认为，根据***、纪明峨、赵桂云提交的施工合同、协议书，能够证明纪立民与***之间存在建设工程施工合同关系，绿城公司员工房永刚已经在纪立民提供的《青岛明辉星光上院8＃（外墙保温面积）》工程量结算表上对实际施工的工程量进行了签字确认，且经过司法鉴定，涉案工程窗口3周面积及窗口下面积均进行了保温施工，故对于***涉案窗口部分未进行保温施工的抗辩，一审法院不予采信。经鉴定涉案工程窗口3周面积及窗口下面积的施工单价为22.67元／㎡。根据双方签字确认的工程量结算表，计算出工程款价格为1148210元，因纪立民与***在协议中约定应扣除实验费、管理费9%等其他结算费用，该费用扣除后***应支付给***、纪明峨、赵桂云的工程款金额为1044871.1元，一审中双方已确认***支付款项金额共计978000元，因此***尚需支付***、纪明峨、赵桂云工程款66871.1元。对于***、纪明峨、赵桂云主张的***借用的材料款，因吴某已在送货单、销货欠款单上签字确认，且出具证明系替***收料，用于星光上院5＃、6＃、7＃楼施工，***、纪明峨、赵桂云亦提交了载有***签字的发票单，能够证明吴某在上述欠款单签字期间系***的工作人员，故对于***不认可吴某是其工作人员的抗辩，一审法院不予采信，根据纪立民与***签订的《协议书》约定，纪立民购材料款应予以抵扣，故***应及时向***、纪明峨、赵桂云支付上述材料款项，金额为102444.9元。上述工程款及材料款共计169316元。因***未及时支付上述款项，故对于***、纪明峨、赵桂云的利息请求，一审法院予以支持。

***从绿城公司内部承包涉案项目，与纪立民签订协议书，根据合同相对性原则，应由***承担付款责任，故对于***、纪明峨、赵桂云要求绿城公司承担连带责任的主张，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、***于判决生效后10日内支付***、纪明峨、赵桂云1693**元，并支付以169316元为基数自2016年4月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价贷款利率计算的利息。二、***于判决生效后10日内支付***、纪明峨、赵桂云鉴定费32400元。三、驳回***、纪明峨、赵桂云的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4693元，由***、纪明峨、赵桂云负担508元，***负担4185元。

本院二审期间，***提交涉案楼座施工图纸打印件，证明：纪立民应当按照施工图纸施工，对窗口部分进行单独的保温施工，保温材料应使用聚苯板，但实际上窗口部分没有任何保温材料施工，纪立民对双方争议的窗户没有进行施工，不应计算工程量。***质证称，对证据的真实性、关联性、证明内容均有异议，该证据系复印件，无法显示真实来源，无法证明与涉案工程相关，不能证明***的主张。一审已经对涉案工程的工程量进行了相应的质证以及进行了司法鉴定，窗口明某有外墙保温施工。绿城公司质证称，对该证据无异议。

二审中，本院通知青岛华航检测认证（青岛）有限公司鉴定人员出庭接受质询。***提出：1.窗口是否单独做保温施工；2.窗口是否进行了保温施工；3.鉴定人员资格证书工作单位与鉴定结果不符，且其从事的专业与鉴定的范围不符；4.鉴定的标准和依据；5.在一审委托鉴定之前，双方共同签字确认了一份图纸作为鉴定的依据，双方确认的鉴定依据为什么在报告中没有使用。鉴定人员针对上述问题作出答复：1.鉴定是根据法院的委托内容进行鉴定，当时委托对涉案工程的窗口四周是否实施了保温施工进行鉴定，***的问题不属于委托事项。2.鉴定时进行拆检看到：“窗框外侧与主体外墙基本齐平，聚苯板外侧抹抹面砂浆，抹面砂浆内压玻纤网格布，保温层兼作窗口。3.当时是评职称时的单位和专业，后来又进入到华航检测认证（青岛）有限公司，现在又增加了很多专业，相关证明一审已提交过。4.没有鉴定标准，鉴定方法详见鉴定报告，根据现场实施的情况进行鉴定。5.根据对图纸的审查，提供的材料名称、层数、高度与本案工程不符，无法采用。

二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，纪立民为***承包的星光上院二期8#外墙进行了保温施工，***应按约定支付纪立民工程款。对于双方争议的窗口部分，《青岛明辉星光上院8#楼（外墙保温面积）》明细表中，在列明外墙保温面积之外，对于窗口部分单独另行列明了面积，表明窗口部分的面积并非包含在外墙保温的面积之内。经鉴定，窗口部分施工了网格布加抗裂砂浆，鉴定机构也根据实际施工情况确认了工程价款。该部分施工属于外墙保温面积之外的施工，一审将该部分施工计入工程价款，并计算确认纪立民施工工程的总价款为1148210元，并无不当，本院予以确认。

关于双方争议的应扣除款项，纪立民与***在《协议书》中约定：“……甲乙双方根据甲方大合同结清工程款。相关费用从中扣除（包括实验费、管理费9%等其他一切需结算费用）”。本院认为，从该处书写的内容和格式来看，该处约定的9%应为管理费的比例，9%的管理费也符合通常的惯例，***对此约定的解释更符合情理，本院予以采信。根据大合同即绿城公司与青岛明辉置业有限公司、青岛海川建设集团有限公司签订的《外墙保温工程施工合同》第二条项下一.3条的约定，应扣除的费用应为检测试验费、税金和总造价1%的配套费。根据附件1的约定，检测试验费单价格为4元/㎡，税金为4%。故实验费52370.56元（外墙保温面积13092.64㎡×4元/㎡）、配套费11482.1元（1148210元×1%）、税金45928.4元（1148210元×4%）、管理费103338.9元（1148210元×9%）应从工程总价款中扣除。***未提交其他证据证明其与纪立民之间存在业务介绍费的相关约定，其主张还应扣除业务介绍费65908.56元，依据不足，本院不予支持。

关于双方争议的材料款。在纪立民与***签订的《协议书》中约定：“纪立民购材料提供正式单据，进行抵扣。”表明纪立民确实为***提供了材料。***、纪明峨、赵桂云提交了吴某签字确认的送货单、销售欠款单、证明等证据，吴某在一审中出庭确认其系***的工作人员，并对纪立民提供材料进行了确认，***仅消极抗辩不认可吴某的身份，不足以推翻上述证据的证明力。一审认定***应向***、纪明峨、赵桂云支付材料款102444.9元，并无不当，本院予以维持。

综上，***应支付纪立民的总价款为1037534.94元（1148210元+材料款102444.9元-检测试验费52370.56元-管理费103338.9元-配套费11482.1元-税金45928.4元），孙立文已支付978000元，还应支付59534.94元（1037534.94元-978000元）。***未按时支付工程款，一审判决其支付相应的利息，符合法律规定，本院予以确认。

双方在施工及验收过程中未对窗口的施工情况进行确认，双方因此产生争议，并通过鉴定确认窗口部分的施工情况及费用，双方对此均存在过错，由此导致支付鉴定费32400元（20000元+12400元），应由双方均担，因此，***应支付***、纪明峨、赵桂元鉴定费16200元（32400元×50%）。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初16374号民事判决；

二、***于判决生效后10日内支付***、纪明峨、赵桂云595**.94元，并支付以59534.94元为基数自2016年4月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价贷款利率计算的利息；

三、***于判决生效后10日内支付***、纪明峨、赵桂云鉴定费16200元。

四、驳回***、纪明峨、赵桂云的其他诉讼请求

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4693元，由***、纪明峨、赵桂云负担3458元，***负担1235元。二审案件受理费4326元，由***、纪明峨、赵桂云负担3187元，***负担1139元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　盛新国

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　　马文淑

书 记 员　　胡浩东

书 记 员　　李珊珊