青岛绿城节能建设有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终10300号

上诉人（原审被告）：青岛绿城节能建设有限公司，住所地青岛市黄岛区临港经济开发区临港路西端。

法定代表人：李波，总经理。

委托诉讼代理人：王涛，山东理证律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐效国，山东理证律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月12日出生，汉族，住山东省单县。

委托诉讼代理人：郭振斌，山东青博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王文静，山东青博律师事务所实习律师。

原审被告：中海外交通建设有限公司，住所地河北省石家庄市长江大道****。

法定代表人：何国建，董事长。

委托诉讼代理人：袁超，山东群誉律师事务所律师。

原审被告：张善忠，男，1974年2月12日出生，汉族，住山东省东阿县。

委托诉讼代理人：徐腾龙，山东诚功（崂山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜原，山东诚功（崂山）律师事务所律师。

原审第三人：刘召宝，男，1969年9月13人日出生，汉族，住青岛市黄岛区。

上诉人青岛绿城节能建设有限公司因与被上诉人***、原审被告中海外交通建设有限公司、原审被告张善忠、原审第三人刘召宝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初3911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青岛绿城节能建设有限公司上诉请求：撤销山东省青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初391号民事判决书第一至第八项之后“以上一至八项应付款项共计575189.57元,扣除被告青岛绿城节能建设有限公司已经垫付的医疗费370000元,被告张善忠应于本判决生效后十日内向原告***支付205189.57元”的判决内容以及判决第九项,依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。本案二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实与理由：一审法院对于被上诉人雇主到底是谁的认定证据不足。本案案由为劳务者受害责任纠纷,认定雇主的身份是本案关键事实之一,一审法院认定了一审被告张善忠系被上诉人的雇主,但对该事实的认定并没有确凿的证据,一审审理过程中,被上诉人并没有就本案涉及的项目是谁雇佣了他拿出有力的证据,其诉状中主张一审被告中海外公司、上诉人和张善忠雇佣了其到工地工作,但没有任何证据证明,一审被告张善忠始终主张其与被上诉人之间系合伙承揽的关系,而并非是雇主与被雇佣人员,被上诉人***提交的微信转账记录第一时间上在本案案涉工程之前,属于***与张善忠此前的经济往来,不能直接证明本案的事实,且如果双方之间属于合伙关系的话,因合伙人之间利润分配,张善忠向***转账也属于合情合理,一审法院对于关键事实的认定过于主观和草率,导致本案基础法律事实认定不清。第二,对于上诉人承担责任的依据判断错误,本案中上诉人不存在承担责任的法律基础。上诉人属于案涉项目的专业分包单位,具备相关的专业资质,张善忠经营一家名为青岛亿海霞装饰工程有限公司的法人单位,上诉人在承包了相关工程后将案涉工地的部分劳务分包给张善忠经营的青岛亿海霞装饰工程有限公司,且被上诉人在一审中提交的微信转账显示张善忠的微信名称就是“亿海霞装饰”,本案第三人提交的工商登记查询信息也显示张善忠系公司的股东和监事,可以确定张善忠系该公司的业务负责人。上诉人分包的是劳务施工工作并非是一审法院判决中认定的属于将外墙保温工程分包,庭审过程中第三人提交了一份“人工费汇总单”记载了张善忠的相关施工费用,从单据的标题可以看出,张善忠负责的部分仅仅是劳务人工,并非外墙保温工程,在该单据的下方在张善忠的工程金额部分也表明了减去吊篮费,说明其并非是一审法院判断的机械自带,第三人在庭审过程中表述的机械指的是一些辅助性的小型工具,一方面人工费汇总中扣减了吊篮,另一方面塔吊也属于他人提供,完全可以证明张善忠仅仅是提供劳务,且根据第三人提交的山东省住建厅的相关文件显示,自2017年12月份山东省已经取消了劳务分包的资质要求,本案的劳务分包不需要劳务资质,上诉人的劳务分包不属于违法分包,不存在因违法分包需要承担连带责任的基础,张善忠组织人员施工,应当对工地上的施工安全负责。第三、一审法院判决第一项至第八项后的内容从法律逻辑上来说明显错误。单从判决逻辑上来说,在法院判决主债务人承担赔偿责任,其它当事人承担连带责任的情况下,承担连带责任的当事人在主债务人履行不能的情况下连带支付赔偿款项后,有权向主债务人追偿。本案中,且不论一审判决上诉人与张善忠承担连带责任正确与否,即使判决张善忠承担赔偿责任,上诉人承担连带责任,也不应将上诉人垫付的费用直接判决从张善忠应支付的赔偿金额中扣除,本案一审判决直接将上诉人垫付的款项从张善忠应赔偿的款项中予以扣除,仅判决张善忠于判决生效后十日内支付一审原告***205189.57元,从法律逻辑上来讲,明显错误。第四、本案办案法官在主持了第一次庭审后就没有参与后续庭审,后续三次庭审均为法官助理自行安排单独开庭,并在庭审中动员一审原告撤回对导致原告受伤的吊车车主和驾驶员的起诉,审理倾向非常明显针对上诉人,且在审理过程中法官助理不止一次的表达自己倾向性的意见,本案的审理既违反程序又有失审理的公正性。

***辩称，1.针对上诉人第一点上诉请求认为被上诉人雇主是谁认定证据不足，一审法院认定了一审被告张善忠系被上诉人的雇主，这一事实的认定有确凿证据，一审庭审中提交过工资的转账记录。一审被告张善忠自己主张是与被上诉人共同为上诉人青岛绿城节能建设有限公司工作，并且涉工程第三人刘召宝系青岛绿城节能建设有限公司在涉案工地上的项目负责人，庭审中刘召宝自认其按照每平方米48元的价格将涉案工程的外墙保温承包给张善忠，所有机械均由张善忠自带。青岛绿城节能建设有限公司与张善忠之间系工程分包关系，根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主，没有相应资质或者安全条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。张善忠不具备相应的施工资质，青岛绿城节能建设有限公司作为分包人将工程分包给没有施工资质的个人，应当承担连带责任。关于程序问题，上诉人在之前的庭审中都对审理法官没有异议，笔录中都有记载。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

张善忠述称，张善忠只是介绍***来一起干活，张善忠只是介绍人，不是雇主不应该承担责任。

中海外交通建设有限公司述称，一审判决关于***要求中海外交通建设有限公司承担责任于法无据的认定正确，***的诉讼请求与中海外交通建设有限公司无关。

刘召宝述称，刘召宝找的张善忠，张善忠是给其干劳务。***受伤的责任应该由张善忠承担，张善忠是***的雇主。刘召宝与青岛绿城节能建设有限公司不应承担责任。

原告***向法院提出诉讼请求：1.判令被告中海外公司、绿城公司、张善忠共同赔偿原告医疗费452651.85元、护理费27700元、误工费52488元、交通费2498元、营养费5000元、住宿费139元、住院伙食补助费5600元、残疾赔偿金261523.2元、被扶养人生活费23697元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费2080元，合计858377.05元；2.诉讼费由三被告承担。事实与理由：2019年11月18日12时30分左右，原告受雇于被告中海外公司、绿城公司、张善忠，在青岛市即墨区项目施工现场做工，被周文娟所有的吊车挤伤，驾驶员为董格，造成原告腹部多处器官受伤，脊骨错位，给原告身体造成了严重的伤害。原告认为，原告受雇于被告中海外公司、绿城公司、张善忠从事项目施工工作，在工作过程中遭受人身伤害，被告中海外公司、绿城公司、张善忠应对原告在雇佣工作中受到的伤害依法承担连带赔偿责任。现原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告***为证明自己主张提交以下证据：1.青岛市公安局即墨分局龙泉派出所询问笔录复印件2页，拟证明2019年11月18日1２时３0分左右，原告在青岛市即墨区项目施工现场做工，被周文娟所有的吊车挤伤，驾驶员为被告董格；2.即墨区人民医院收据一张（金额：118525元）、急诊病历、住院病案，山东大学齐鲁医院（青岛）收据一张（金额：334126.85元）、住院病案，拟证明2019年11月18日到2019年12月2日，原告在即墨区人民医院进行救治，花费118525元，2019年12月2日到2020年1月13日，原告在山东大学齐鲁医院（青岛）进行救治，花费334126.85元，医疗费共计452651.85元，住院天数共计56天；3.录音文字版及光盘各一份（当庭播放原始载体）、张善忠的转账记录、派出所笔录各一份，拟证明2019年11月18日，原告为被告绿城公司提供劳务时受伤，被告中海外公司作为发包方将馨城家园的工程分包给被告绿城公司，被告中海外公司认可被告绿城公司与原告的雇佣关系，并且在原告受伤住院之际，以扣发被告绿城公司工程款的方式垫付过医疗费，被告张善忠微信号×××22微信名为忆海霞装饰，作为被告绿城公司的员工给原告发放工资的微信交易记录，派出所笔录中明确体现出被告绿城公司在施工过程中没有安排安全员在场，被告绿城公司未尽到创造安全劳动条件的义务，以上证据能够证明原告与被告绿城公司的雇佣关系，原告的雇主为被告绿城公司，已构成事实上的雇佣关系；4.陪护证明、误工证明、工资银行流水各一份，证明住院期间两人护理，原告之子刘通因陪护造成的工资损失；5.刘庄村委出具的被扶养人证明一份，原告***、刘通、刘存侠户口本原件一份，拟证明原告父亲为刘思玉，出生于1942年8月16日，母亲为左坤英，出生于1949年3月20日，两人共生育原告、刘文俊、刘文翠、刘文凤、刘文清五人，被扶养人无工作能力，无生活来源，原告与其妻子刘存侠生育儿子刘通；6.鉴定费发票一张，拟证明原告花费鉴定费2080元；7.救护车费用发票、高铁票各一张，高铁支付记录、出租车费用、住宿记录费用截图打印件各一份，拟证明原告受伤救护车花费1110元，高铁支付672元、出租车费用156元、住宿记录139元，上诉费用是必要的交通费及住宿费。

被告中海外公司质证称，对证据1系复印件且存在缺页情况，不予认可；对证据2真实性无异议，但与我方无关；对证据3录音真实性无异议，可以证实原告与被告中海外公司之间不存在雇佣法律关系，被告中海外公司作为发包方，将馨城家园一期二期工程相关楼座的外墙保温、外墙涂料等工程承包给被告绿城公司，原告受伤后被告中海外公司本着人道主义精神以及政府安检部门相关安全政策为原告协调医疗救护事宜。张善忠的转账记录与我方无关。派出所笔录真实性无异议；对证据4、5真实性请法庭依法核实；对证据6真实性无异议；对证据7救护车发票、高铁票真实性无异议，剩余部分真实性不予认可，不能证明与本案的关联性。

被告绿城公司质证称，对证据1真实性无异议，证明事项原告受伤的过程无异议，但是在施工现场做工这一点我方无法确认；对证据2真实性及证明事项无异议，原告住院期间我方向原告垫付医疗费共计37万元，该部分款项被告绿城公司保留主张权利；对证据3电话录音与我方无关，录音中出现了名叫刘海龙的男子说原告是我公司的人员等词语，我方要求被告中海外公司说明刘海龙与本案及我公司的关系，及作出上述判断的依据，我方认为被告中海外公司对原告与我方之间是何关系没有权利作出认定，电话录音中关于拨款的事项也并非是基于我公司人员受伤，至于为什么拨款已经说过，张善忠微信转账记录真实性无法核实，与我公司无关，恰恰证明原告与我公司不存在雇佣关系，没有证据证明张善忠是我公司员工，派出所笔录真实性无异议，但笔录中没有出现任何能证明原告与我公司是何关系的内容，董格对施工现场、管理等陈述与事实不符，综上无法证明原告证明事项；对证据4、5、6真实性均无异议，证明事项与我公司无关；对证据7救护车发票、高铁票真实性无异议，剩余部分真实性不予认可，证明事项与我公司无关，不能证明与本案的关联性。

被告张善忠质证称，对证据1、2无异议；对证据3录音我不知情，我的转账记录真实性予以认可，是因为我和原告共同为被告绿城公司干活，工程地点馨城家园，被告绿城公司通过朋友找的我，我又找了原告，我和原告还有原告找来的十几个人一起干外墙保温工作，我们11月10日左右进场，我通过微信将钱转给原告，原告再将劳务费发给其他工人，这些钱是我自己垫的，我跟被告绿城公司之间到现在都没有结算；对其他证据我不知情，与我无关。

第三人刘召宝质证称，对证据1真实性无异议；对证据2真实性无异议，但与我无关；对证据3真实性无异议，对证明事项不认可，与事实不符；对证据4医院出具的发票、病历等真实性无异议，但对误工证明、银行流水真实性无法确认，对住院事实无异议，但对陪护不认可；对证据5、6无异议；对证据7真实性无异议，但不能证明该费用系本案支出。

被告中海外公司为证明自己主张提交证据外墙保温及外墙涂料分包合同及附件，拟证明：1.2019年10月22日，中海外交通建设有限公司青岛分公司与被告绿城公司签订《外墙保温及外墙涂料分包合同》，由绿城公司承包住宅及商业配套设施（馨城家园）一期、二期工程中9#、10#、11#、12#楼的外箱保温、装饰线条及外墙涂料以及3#、4#、7#、8#楼的外墙涂料等工程；2.承包方绿城公司具有相应的工程专业承包资质；3.合同第八条约定施工过程中如发生伤亡事故由绿城公司承担所有损失及责任。

经质证，原告称：真实性无异议，证明了原告受伤地点系被告中海外公司分包给被告绿城公司的，同时证明被告张善忠与其联系人刘召宝系被告绿城公司的工地代表，由此关联出原告系被告绿城公司的现场员工，具体被告中海外公司与绿城公司之间合同的其他约定，和本案受伤一事没有关联性。被告绿城公司质证称：真实性无异议，证明事项1、2无异议，证明事项3与本案无关，合同中无法体现出被告张善忠是被告绿城公司的工地代表，刘召宝是我方工地代表。被告张善忠质证称：该证据与我无关，刘召宝找的我，让我过来为他帮工干活。第三人刘召宝质证称，对该证据无异议，但是不应当由被告绿城公司承担责任。

被告绿城公司为证明自己主张提交如下证据：收条4份、转账记录12份，拟证明上述钱款均是由被告绿城公司安排人向原告垫付医药费37万元，同时被告绿城公司保留对该37万元主张的权利。经质证，被告中海外公司、被告张善忠、第三人刘召宝均无异议，原告称对该证据的真实性及证明事项均无异议，其中收条4万元是原告家属通过微信收到张善忠的转账；其余的两张10万元收条，是被告中海外公司派人到医院支付的；其他微信转账记录主要是刘召宝转给原告家属的；被告绿城公司提供的2019年11月27日的转账记录，在转账说明部分明确记载“给工人转医疗费即墨工”，在2019年11月28日转账记录的转账说明中记载有“即墨工地垫付医疗费”，上述证据可以证明原告受伤的工地为被告绿城公司的工地，同时也可以证明原告系被告绿城公司的工人。

第三人刘召宝为证明自己主张提交证据：张善忠人工费汇总单一张、青岛亿海霞装饰工程有限公司工商信息一宗、山东省住房和建设厅网站相关问题回复的截图一张，拟证明涉案工程的相关费用刘召宝与张善忠已经结算，刘召宝找张善忠干涉案工程是因为当时张善忠说其有相关资质，并提供了该公司名称，同时证明2017年12月份开始山东省住建厅已经取消劳务用工的资质要求。

原告质证称，对证据真实性无异议，对证明事项有异议。1.人工费汇总单系工程量结算单，只能证明被告二同张善忠系用工关系，并非承包关系。2.张善忠并无用工资格，且其并不具备建设工程施工资质，即使被告绿城公司与张善忠之间存在分包关系，被告绿城公司与张善忠也要承担连带赔偿责任。

被告中海外公司质证称，该证据与我公司无关。外墙保温工程施工，按照法律规定需要资质。

被告绿城公司质证称，对证据真实性无异议。第三人提供的汇总单写的很明白，是人工费汇总，并非外墙保温施工费用，被告二是具备外墙保温施工资质的，第三人作为项目经理将本案有关的该部分劳务分包给张善忠名下的装饰公司，山东省自2017年12月份已经取消了建设工程劳务资质的要求，该分包完全合法。原告属于被告张善忠所雇佣的人员，这一点在本案第三次庭审中张善忠也认可，对原告的损失的赔偿责任不应当由被告绿城公司或者第三人承担。

被告张善忠质证称，对汇总单的真实性无异议，对证明事项有异议，该汇总单的签名是我签的，是因为***出事后，躺在重症监护室，我去被告绿城公司位于黄岛的公司给***要工钱，刘召宝让我签署了该汇总单，但并未给我钱，该汇总单也不能证明我们之间的法律关系。事实上，就是刘召宝让我联系工人到涉案工程帮忙赶工期，发生事故之后刘召宝让我签了该汇总单，我不清楚这其中的厉害关系，就签了。其他两份证据与本案无关。

原告***申请证人李某1、董某出庭作证。证人李某1出庭作证称：“我和原告都是一起在绿城工地干活，我在工地干外墙保温工作，***负责安排工人干活，案发当天中午刚上班没多久，我在工地的楼上干活，然后我看到的时候原告已经躺在地上了，具体受伤过程我没有看到。***共叫了我们一起干活的工人有六七个，我也就干了两三天***就受伤了。干活前两天的工资也没有发，***受伤后我们就没有再干活，撤出工地了。”证人董某出庭作证称：“我跟原告一起在即墨的工地干活，我是***介绍到这个工地干活的，具体干活位置在工地大门东××正对大门右手边××楼座，我们负责干外墙保温。我在工地二楼平台上收材料，***负责对向平台上送的材料进行捆绑，案发具体时间忘记了，我一共干了没有几天。确实发生过受伤的事情，案发当天，我在二楼平台上，看到***到吊车后面爬到吊车上去拿捆绑的绳子，当时吊车在运行过程中，然后***就被挤下吊车受伤了。我不知道***怎么到工地干活的，我到这个工地干活是***找的。在工地干活时是刘召宝安排我们具体干活的。”经质证，原告***及被告张善忠均无异议；被告中海外公司称与其无关；被告绿公司称两位证人均无法证明其到工地的原因，证人李某1明确表述其是***找到工地干活的，并且其不清楚***是如何到工地的，也就是说其无法证明***与被告绿城公司的关系，证人董某虽然表述由本案第三人刘召宝给工人安排工作，但同时表述刘召宝也不知道其是怎么到工地的，也不能证明被告绿城公司和刘召宝、原告***之间的关系；第三人刘召宝质证称，李某2、董某的证人证言均不认可，对该两位证人我都不认识，是否是工地的施工人员我都不清楚，其证人证言也不能证明原告跟我以及被告绿城公司的关系。

对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院依法进行审查和认定。法院认定事实如下：

1.原告***在青岛市即墨区项目从事劳务工作，2019年11月18日中午，原告***为配合吊车捆绑保温板往楼上输送建筑材料时，被吊车挤伤，吊车驾驶员董格报警并将原告***送往即墨区人民医院救治，入院诊断为：胸腔积液、肺不张、腹部挤压伤、休克、创伤性小肠断裂、肠系膜裂伤、肠系膜血管断裂、创伤性胃破裂、腹膜后血肿、腰椎骨折、皮肤挫擦伤，住院14天，支付诊疗费为118525元。2019年12月2日，原告***在即墨区齐鲁医院（青岛）重症医学科继续住院治疗42天，出院医嘱：继续半流质软食，加强营养，避免辛辣食物；如有不适，门诊及时就诊；3天后耳鼻咽喉科门诊复查；脊柱外科、胸外科、泌尿外科门诊随诊，支付诊疗费为334126.85元。

2.2019年11月19日，吊车驾驶员董格在青岛市公安局即墨分局龙泉派出所接受询问，公安询问笔录中董格称:“中午12点左右，我听到旁边工人朝我吆喝让我停下来，我听到后从吊车操控室出来，见到有一个人趴着躺在我吊车的平板上，靠近我操控台的后尾部，当时我见这个人后背有淤青，一看就知道应该是我吊车操控台后尾部撞着这个人了。随后我拨打120电话把这个人送到即墨区人民医院治疗，并且先期垫付了4380元，在路上拨打110电话报警。”另，吊车驾驶员董格由绿城公司项目经理刘召宝联络到馨城家园工地施工。

3.原告***住院治疗期间，被告绿城公司为原告垫付医疗费370000元，分别通过中海外公司支付200000元、被告张善忠支付50000元、第三人刘召宝支付120000元。被告绿城公司提供的2019年11月27日的转账记录，在转账说明部分记载“给工人转医疗费即墨工”，在2019年11月28日转账记录的转账说明中记载有“即墨工地垫付医疗费”。

4.庭审中被告张善忠称，其通过刘吉全介绍认识本案第三人刘召宝，涉案工程就剩最后一个楼座需要赶工期，刘召宝让其到涉案工地负责外墙保温工作，其和原告还有原告找来的十几个人一起干外墙保温工作，其自己垫付这些工人每日的劳务费，具体通过微信将每日的劳务费转给原告，原告再将劳务费发给其他工人。原告***住院治疗期间，被告绿城公司将***等人干的工程进行了测量，并据此制作了人工费汇总单，张善忠在该汇总单上签字确认，但该人工费截止庭审结束尚未给付。

5.经法院委托鉴定，2020年7月27日青岛正源司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人***小肠破裂部分切除术后目前致残程度为九级；胃破裂修补术后目前致残程度为十级；腰椎多发横突骨折目前致残程度为十级。2.被鉴定人***多发损伤，建议其误工期限自受伤之日至本次伤残前一日止、其护理期限自受伤之日起为60日。原告***支付鉴定费2080元。

一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点系雇主主体认定及责任比例承担问题。1.关于原告***的雇主问题，根据被告张善忠在庭审中就第三人刘召宝、原告***之间关系的陈述，以及在原告***受伤之前由张善忠出资支付每日劳务费，在***受伤后亦由张善忠与被告绿城公司据实结算，考虑到此类工程的一般交易习惯，法院认为上述证据及庭审陈述能够相互佐证形成完整的证据链，证明原告***与被告张善忠之间存在雇佣关系，根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故，被告张善忠应对原告***之伤承担赔偿责任。2.第三人刘召宝系被告绿城公司在涉案工地上的项目负责人，庭审中刘召宝自认其按照每平方米48元价格将涉案工程的外墙保温承包给张善忠，所有机械均由张善忠自带。故，法院认定被告绿城公司与被告张善忠之间系工程分包关系，对被告绿城公司的抗辩意见法院不予采纳。根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，绿城公司具备相应施工资质，原告要求被告中海外公司作为发包人承担责任于法无据，法院不予支持。被告张善忠不具备相应施工资质，被告绿城公司作为分包人将工程分包给没有施工资质的个人，在施工过程中没有安排安全员在场，未尽到创造安全劳动条件的义务，应当与张善忠承担连带赔偿责任。3.原告***作为完全行为能力人，应当知晓吊车在工作过程中会左右转动，吊车后方属于驾驶员盲区具有相当的人身危险性，故原告在吊车施工过程中自行靠近吊车后方取东西，本身存在一定的过错，亦应承担相应责任。综合考虑原告受伤过程、原因等因素，法院认为就本次事故责任划分原告***承担30%，被告张善忠承担70%的责任较为适宜。

原告所诉医疗费452651.85元、误工费52488元、住院伙食补助费5600元、残疾赔偿金261523.2元、被扶养人生活费23697元、鉴定费2080元，共计770552.05元，符合法律规定，且要求合理，法院按照上述比例予以支持。原告按照两人护理主张护理费27700元过高，结合鉴定意见及山东大学齐鲁医院出具的住院42天期间需二人陪护证明及护理期间的鉴定意见，法院酌情支持护理费16516.47元【2019年11月19日-2019年12月22日期间34天刘通护理费9716.47元+（26天+42天）×100元/天】。对于原告***主张的交通费2498元、住宿费139元，因高铁票、住宿及出租车费用系原告之子刘通因从北京来青陪护而产生，并非原告受伤的直接必要损失，法院不予支持，就交通费部分法院酌情支持1700元。原告所诉营养费5000元因未提交证据证明，法院不予支持。原告所诉精神损害抚慰金25000元较高，法院酌情支持5000元。据此判决：一、被告张善忠赔偿原告***残疾赔偿金183066.24元（261523.2元×70%）；二、被告张善忠赔偿原告***医疗费316856.30元（452651.85元×70%）；三、被告张善忠赔偿原告***误工费36741.6元（52488元×70%）；四、被告张善忠赔偿原告***护理费11561.53元（16516.47元×70%）；五、被告张善忠赔偿原告***住院伙食补助费3920元（5600元×70%）；六、被告张善忠赔偿原告***住院被扶养人生活费16587.9元（23697元×70%）；七、被告张善忠赔偿原告***鉴定费1456元（2080元×70%）；八、被告张善忠赔偿原告***精神损害抚慰金5000元；以上一至八项应付款项共计575189.57元，扣除被告青岛绿城节能建设有限公司已经垫付的医疗费370000元，被告张善忠应于判决生效后十日内向原告***支付205189.57元。九、被告青岛绿城节能建设有限公司对上述应付款项承担连带赔偿责任;十、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12384元，由原告***负担8007元，由被告张善忠、青岛绿城节能建设有限公司负担4377元。被告张善忠、青岛绿城节能建设有限公司应在本判决生效之日起十日内直接向原告***支付4377元。

经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

二审中上诉人青岛绿城节能建设有限公司提交：案涉项目保温材料销货单18份、保温材料发票3份、案涉项目检测费发票及银行流水4份、吊篮租赁费发票及流水2份（原件）。以证明上诉人系案涉项目的外墙保温专业分包单位，保温施工需要的材料、器具、检测等均由上诉人完成，本案被告张善忠公司承包的部分仅为劳务零工，一审法院认定上诉人将保温工程分包给张善忠，属于违法分包的认定错误。结合本案一审中提交法庭的张善忠的劳务费结算单中明确为劳务人工费，可以确定上诉人系分包劳务，不存在违法分包的情况。被上诉人***质证认为，该组证据上诉人在一审时并未提交，是否劳务分包在一审时上诉人应向法庭进行举证，因此在二审庭审中该证据不属于新证据，被上诉人不予质证。中海外交通建设有限公司质证认为，该证据与中海外交通建设有限公司无关。张善忠质证认为，该证据无法显示与本案的关联性，对证据的真实性无法确认。刘召宝质证认为，对该证据没有意见。

二审中上诉人青岛绿城节能建设有限公司认可***的雇主是张善忠。张善忠认可是其找的***干活。

本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案当事人争议的焦点是：一、一审法院认定原审被告张善忠系被上诉人***的雇主是否有证据证明。二、一审法院判决上诉人青岛绿城节能建设有限公司对原审被告张善忠承担连带赔偿责任是否具有事实和法律依据以及一审判决直接将上诉人垫付的款项从原审被告张善忠应赔偿的款项中予以扣除是否有误和一审法院审判程序是否违法问题。

关于争议焦点一，上诉人青岛绿城节能建设有限公司上诉主张原审被告张善忠与被上诉人***之间系合伙承揽关系,而并非雇佣关系。一审法院根据原审被告张善忠在庭审中就原审第三人刘召宝、被上诉人***之间关系的陈述，以及在***受伤之前由张善忠出资支付每日劳务费，在***受伤后亦由张善忠与上诉人青岛绿城节能建设有限公司据实结算，考虑到此类工程的一般交易习惯，法院认为上述证据及庭审陈述能够相互佐证形成完整的证据链，证明***与被告张善忠之间存在雇佣关系。本院经审查，被上诉人***一审提交了青岛市公安局即墨分局龙泉派出所询问笔录、录音文字版及光盘各一份、张善忠的转账记录等证据证明其与原审被告张善忠存在雇佣关系。且二审中上诉人青岛绿城节能建设有限公司亦认可***的雇主是张善忠，张善忠认可是其找的***干活。一审法院认定***与原审被告张善忠之间存在雇佣关系具有事实和法律依据。本院对上诉人青岛绿城节能建设有限公司的该项上诉主张无法支持。

关于争议焦点二，上诉人青岛绿城节能建设有限公司上诉主张其属于案涉项目的专业分包单位,具备相关的专业资质,上诉人在承包了相关工程后将案涉工地的部分劳务分包给张善忠经营的青岛亿海霞装饰工程有限公司，上诉人分包的仅是劳务施工工作并非是一审法院认定的系将外墙保温工程予以分包，不应承担连带赔偿责任等。一审法院认为原审第三人刘召宝系在涉案工地之上诉人青岛绿城节能建设有限公司的项目负责人，庭审中刘召宝自认其按照每平方米48元价格将涉案工程的外墙保温承包给张善忠，所有机械均由张善忠自带。继而认定上诉人青岛绿城节能建设有限公司与原审被告张善忠之间系工程分包关系，对上诉人青岛绿城节能建设有限公司的抗辩意见不予采纳。同时认定其知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主张善忠没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主张善忠承担连带赔偿责任。本院经审查认为，根据本案当事人所提交的证据及原审被告张善忠、原审第三人刘召宝的陈述等，足以证明上诉人青岛绿城节能建设有限公司将外墙保温工程分包予原审被告张善忠，双方间系工程分包关系。二审中上诉人青岛绿城节能建设有限公司提交案涉项目保温材料销货单、保温材料发票、案涉项目检测费发票及银行流水、吊篮租赁费发票及流水等，以证明其系案涉项目的外墙保温专业分包单位，原审被告张善忠公司承包的部分仅为劳务零工。经审查，上述证据不足以证明其抗辩及上诉主张，本院对上述证据不予采信。关于在个人劳务关系、发包分包关系中，对过错的认定应当根据双方当事人的注意义务标准进行考量，综合各自的过错程度以及对损害发生的原因力大小确定责任比例。对于发包人、分包人的选任过错，在装饰装修等专业化水平较高的行业，装修公司出于用工成本的考虑，往往将承接的装修工程发包、分包给其他公司或个人，由接受发包、分包的公司或个人召集人员完成施工。实际施工人员在施工过程中遭受人身损害的，若发包人、分包人未审查确认承接个人没有相应资质或者安全生产条件，则应当认定发包人、分包人未尽到审核义务，存在选任过错；且提供劳务者受害是由于接受劳务方未尽到安全生产培训、安全提醒等管理义务以及提供安全生产条件等保障义务的，也应当认定接受劳务方具有过错。因此，上诉人青岛绿城节能建设有限公司应当与雇主张善忠承担连带赔偿责任。

关于连带责任，是指依照法律规定或者当事人的约定，二人或者二人以上当事人对共同产生的不履行民事义务的民事责任承担全部责任，并因此引起内部债务关系的一种民事责任。二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。对于依法应当承担连带责任的，权利人向一个或者数个连带责任人请求的，被请求的连带责任人就应当承担全部责任。连带责任人对外承担了责任后，通常需要在内部确定各自的责任。在一个或者数个连带责任人清偿了全部责任后，实际承担责任的人有权向其他连带责任人追偿。行使追偿权的前提是连带责任人实际承担了超出自己责任的份额，没有超出自己责任的份额，不得行使追偿权。而被请求的责任人不得以未向其他责任人请求承担责任为由相互推卸责任。而且，债权人可以向连带责任人进行同时或先后之请求，后被请求的责任人不得以债权人已向其他责任人请求为理由拒绝承担责任。因此,一审法院直接将上诉人青岛绿城节能建设有限公司已经垫付被上诉人***的款项从原审被告张善忠应赔偿的款项中予以扣除并无违反相关法律规定。同时经审查一审法院审判程序并无违法之处。本院对上诉人青岛绿城节能建设有限公司的上诉主张无法支持。

综上所述，上诉人青岛绿城节能建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9552元，由上诉人青岛绿城节能建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张立宁

审 判 员　魏　文

审 判 员　毕　威

二〇二一年八月三十日

法官助理　包福龙

书 记 员　石　晶

书 记 员　王　倩