6066***与正中路桥建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏05民终6066号

上诉人（原审原告）:***。

委托诉讼代理人：沈红，江苏瀛成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：单冬梅，江苏瀛成律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：正中路桥建设发展有限公司，住所地江苏昆山市周市镇昆太路530号，统一社会信用代码913025837665175055。

法定代表人：倪红兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈军杰，上海市协力(苏州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李未，上海市协力(苏州)律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人正中路桥建设发展有限公司（以下简称正中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2020）苏0583民初2708号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审裁定并将指令一审法院审理本案。事实与理由：一、上诉人***是《施工协议》的签订主体，有权向被上诉人主张权益，并非如原审法院认定的“陆信伟系对外与被告发生业务关系的主体，原告不得以其内部合伙关系为由主张被告支付剩余工程款”。《施工协议》抬头的乙方处有上诉人***以及陆信伟的名字，在协议的末页，虽然只有陆信伟一人的签名，但是陆信伟是作为“乙方代表”签名。也就是说，虽然协议是陆信伟最后签字的，但是他是代表上诉人***与他自己两个人签字，而非仅仅代表他一个人与被上诉人签约。虽然在被上诉人收到本案传票后，于2020年3月24日要求陆信伟在落款日为2008年8月9日的《项目部内部承包合同》的复印件上书写了“本工程由本人内部承包”。纵观整份《项目内部承包合同》与《施工协议》，有以下三点不同：1.协议名称，强调了“内部承包”，与上诉人收到本案传票后，陆信伟书写的所谓“本工程由本人内部承包”首尾呼应，目的在于说明被上诉人收取20%的管理费的合法性。2.协议主体，首页乙方处由原来的“陆信伟、***”变成了“昆山市正中市政工程有限公司田都路、新民路、华夏路污水管道工程项目部负责人：陆信伟”，主要目的在于否定上诉人原有的签约主体身份，进一步撇清工程与上诉人之间的法律关系，同时再次强调合同是所谓项目部内部承包。3.付款方式，将《施工协议》约定的进场后付20万，2008年底再付75万等明确的分期支付进度款变更成了被上诉人按照建设单位拨付的资金扣除约定管理费后支付；增加了原来并无约定的若乙方不提供发票，按照5%扣除票额费、乙方自负盈亏并处理与第三方的纠纷、借款按照1%收取月息，主要目的在于结算时多做扣减项，大大减低了本项目未付工程款的金额。简而言之，前述三项不同点均极大损害上诉人依据《施工协议》本来拥有的合法权益，同时陆信伟对被上诉人还有其他项目工程款未结清，存在通谋的前提和条件。被上诉人极有可能通过其他项目的工程款结算与陆信伟达成了利益交换，陆信伟在本次项目结算上作了一定让步，换取其他项目的结算利益，甚至直接将支付陆信伟其他项目的工程款结算至本项目的已付款，造成本项目未付款金额的大大减少，从而实质损害上诉人的合法权益。综上所述，上诉人认为，即使现在合同当事人陆信伟与被上诉人确认《项目部内部承包合同》真实性，上诉人仍有权按照《民法总则》第一百四十六条的规定，主张该份协议的签订系陆信伟与被上诉人通过虚假意思表示，通谋侵害了上诉人***的合法权益，该份协议无效。因此，上诉人不仅是《施工协议》的签订主体，是本案的适格主体，更应该按照《施工协议》约定的付款方式结算工程款。二、即使陆信伟不参与本案诉讼，原审法院仍应继续审理并作出实体判决。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，法院可以依照职权主动追加追加共同诉讼的当事人。根据该解释第七十四条之规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。因此，本案中，法院应依照职权主动追加陆信伟作为原告参加诉讼；若陆信伟既不愿参加，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，法院应继续审理。现陆信伟与被上诉人有其他利益牵扯勾连，若简单因其不愿意参加诉讼而驳回诉请，上诉人的合法权益将无法获得司法救济，权益无法得到法律的保护。

正中公司辩称，一、上诉人***主张其与陆信伟之间是合伙关系，但却未能提供其与陆信伟之间的合伙协议。其提供的所谓的施工协议也仅有图片，且未显示其签名，显然不符合常理。同时从目前已有的证据来看，***在案涉工程发生的2008年至2018年长达十年的时间里面，徐景辉从未向正中公司催讨过工程款，显然也不符合常理。因此，***的主张缺乏事实基础。二、***主张其是施工协议的签订主体并有权向正中公司主张权益，并无任何依据，所谓的施工协议也存在不合理之处，是不真实的。三、***在本案事实上存在众多不合理的虚假陈述，具体有三大点。1.徐景辉在一审中称其是在案涉工程十年后，2019年1月29日***和陆信伟去正中公司催款时，在正中公司的卫生间由陆信伟拿着施工协议由其拍照，其才取得了施工协议的照片，该表述完全违背了基本常理。2.***在一审中表述在2008年案涉工程项目承揽时，其与正中公司负责人倪宏辉都是朋友，非常信任，所以由陆信伟一个人代表签订了施工协议，该陈述虚假。***在一审中提供了其与倪宏辉的录音。第一句话就是倪总你好，我是***，这不可能是双方是非常信任朋友所应该有的开场白。3.徐锦辉在一审中表述案涉工程是在2008年10月12日竣工验收的，但根据正中公司在一审中提供的竣工验收证明书，案涉工程是在2009年9月17日竣工验收合格，二者相差将近一年。如徐景辉主张其是实际施工人，却对工程竣工验收时间毫无了解，明显不符常理。四、正中公司与陆信伟签订的项目部内部承包合同真实合法有效。陆信伟在2020年3月24日对此明确重申，该工程项目是其个人负责，并且双方结算以该份内部承包合同为准。案涉工程是2008年的项目，正中公司多次搬家，只能找到复印件，所以让陆信伟在项目部内部承包合同尾部写下情况说明予以确认，完全是合情合理的。陆信伟作为案涉工程的承包人，当然有权对已经签订的项目部内部承包合同事实进行确认，也有权对案涉工程进行结算。五、一审法院结合项目部内部承包合同签署情况、工程施工及结算过程的实际履行情况、工程款支付情况等，认定陆信伟与正中公司是发生业务关系的主体是正确的。依照此法律关系，一审法院裁定驳回起诉并无不当。***主张一审法院应当追加陆信伟作为共同原告进行实体审判，并无事实和法律依据。而且一审法院根据上诉人提供的联系方式也联系过陆信伟，就相关事实进行过电话询问，陆信伟向一审法院明确表明案涉工程与***无关。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回***上诉。

***向一审法院起诉请求：1.正中公司支付***工程款余款1866107.50元及相应的利息损失（以1866107.50元为基数，自2008年10月12日起至2019年8月19日按照银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.由正中公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***称其与正中公司之间存在建设工程施工合同关系，为证明其主张提供了一份签订日期为2008年6月30日的施工协议照片，该施工协议抬头处甲方为正中公司，乙方为***及陆信伟，但合同尾部乙方处仅由陆信伟签字。该施工协议中约定，因田都路、新民路、华夏路污水管道工程之需，甲方委托乙方施工，双方达成以下条款。承包范围按照甲方与陆家建管所签订的总承包合同所含的所有内容。工程合同造价为2332275元，实际工程造价最终以工程竣工决算造价为准。按实际工程造价，乙方向甲方上缴20%的管理费（包括税金等所有规费）。付款方式为乙方进场后甲方付款给乙方20万元，2008年年底甲方再付款给乙方75万，余款竣工后第一年付剩余款的50%，第二年全部付清。***称其与陆信伟合伙承接涉案工程，其负责资金投入，陆信伟负责工程管理，该协议签订时因***在无锡项目故由陆信伟作为代表签字，该份协议系2019年1月29日***与陆信伟至正中公司催款时由陆信伟出示给***拍摄留存。

正中公司对***提交的上述施工协议真实性不予认可，正中公司称其通过内部承包方式将涉案工程交由陆信伟个人负责，同时正中公司对涉案工程项目进行了管理，涉案工程与***无关。正中公司为证明其主张亦提供了一份签订日期为2008年8月5日的项目部内部承包合同复印件，该合同抬头处甲方为正中公司，乙方为正中公司田都路、新民路、华夏路污水管道工程项目部，负责人陆信伟。合同尾部乙方处由陆信伟签字确认。该合同中处付款方式条款与***提供的施工协议不一致，其余条款约定与施工协议均一致。该合同付款方式约定为：甲方按照建设单位拨付的资金扣除约定的管理费后全额支付给乙方；乙方因本工程发生的一切费用（人工20%、材料60%（但不包括招待费）、机械、油料20%等），均应提供发票。若未提供发票，在支付工程款项时按照所付工程款的总额扣5%票额费。乙方自负盈亏，负责处理本工程与建设单位及其他单位和个人之间有关的经济纠纷，并承担由此发生的全部费用和法律责任。该合同下方另有2020年3月24日陆信伟的手写内容：本工程由本人内部承包，本合同为本人与正中公司真实履行的合同，公司也参与负责了项目管理，工程最终结算以本合同约定为准。其中第八条第二点，未提供发票，按3%扣减。***对该份合同真实性不认可，其认为该合同系双方倒签。

一审法院另查明，2009年9月17日，涉案工程通过竣工验收，正中公司作为施工单位参与了竣工验收。2015年7月20日，昆山市财政投资评审中心出具该工程的项目结算评审报告，其中载明审定结算金额3314800元。正中公司称该审定金额并非工程实际结算金额，扣除建设单位承担的水电费等，正中公司与陆信伟实际结算金额应为3308561.29元。一审审理中，双方当事人对于涉案工程的工程款结算各自提交了一份结算单。双方提交的结算单中均由陆信伟签字，审计价均载明为3308561.29元，但***提交的结算单下方载明了日期为2020年3月24日，正中公司提交的结算单下方并未载明日期。二份结算单中均列明了自2008年7月24日至2018年2月14日期间的款项项目明细，且款项明细均一致，其中包含质检费、保费、档案费、工程测定费、付现工程款、现金支票预付工程款、付陆信伟款项、替陆信伟付他人材料款、前期透资款利息、管理费、代开发票等。因其中前期投资款利息及代开发票税额的差异，***提交的结算单中结算金额为3288777.27元，正中公司提交的结算单中结算金额为3084614.67元。正中公司称其与陆信伟结算时先初步达成了金额为3288777.27元的结算单，但陆信伟要求对投资款利息及发票税额进行调整，故另行确认了一份金额为3084614.67元的结算单。

一审法院再查明，***为证明其与陆信伟合伙承接涉案工程，另提交了陆信伟工程款预付情况表、陆家镇污水工程经费收入明细、***与正中公司法定代表人倪红兵及案外人陆信伟之间的通话录音。***称陆信伟工程款预付情况表系2012年正中公司法定代表人倪红兵交给其，该情况表中列明了2012年之前正中公司付款情况，具体明细包括付现工程款、替陆信伟付他人材料款等。陆家镇污水工程经费收入明细中载有***投资明细，但该明细表中并无任何人员签字，***称其父亲在该项目中从事财务管理，该明细表系***自行制作。正中公司对***以上两份证据真实性均不予认可。而2018年11月23日***与倪红兵的通话录音中，***称“我打你电话为了陆家田都路的事”，倪红兵称“你们该算就算嘛，你叫陆信伟来算。你让他来算”。***称“你知道我和陆信伟一起合股大家50%的股份”，倪红兵称“这个没关系，这个你和他算，我和他算好了你和他算，你让他来算”。2019年9月8日***与陆信伟电话录音中，***称“我们合股的合同上第一页写乙方陆信伟***。因为当时说我们两个人挺要好的，所以合同你陆信伟签了，我就没有签”，陆信伟称“当时我记得我签字问过你，我们原来一个单位都是朋友挺要好的，所以我一个签倪知道我们合股的，倪说我认你陆信伟”。

上述事实有施工协议、内部承包合同、项目结算评审报告、竣工验收证书、双方各自提交的工程款结算单、陆信伟工程款预付情况表、陆家镇污水工程经费收入明细、通话录音及文字整理稿等，以及当事人陈述予以证实。

一审法院认为，本案中关于涉案工程的承包施工存在两份合同,分别为2008年6月30日的施工协议及2008年8月5日的内部承包合同，该两份合同均由陆信伟签字而无***签字，***名字仅出现在施工协议抬头的乙方处。根据陆信伟电话录音及陈述，其对两份合同中签字的真实性均认可，但内部承包合同成立于施工协议之后，且陆信伟在与正中公司对账当日在内部承包合同上写下说明内容主张工程系其一人承接。***在不能提供证据推翻内部承包合同的证明效力的情形下，无法仅根据施工协议得以主张其与陆信伟合伙共同对外承接涉案工程。且从工程施工过程中的实际对接沟通及结算来看，也均是由陆信伟与正中公司交接及结算，双方提交的结算单以及***提交的陆信伟工程款预付表中对于款项性质均是记载为付陆信伟工程款、替陆信伟付他人材料款等，正中公司也均是将工程款直接付至陆信伟。***主张其参与了投资但并未能提供明确证据予以证明，其应承担相应的举证不能的不利后果。另外，本案中即便***与陆信伟存在合伙关系，该合伙关系也仅是二人内部关系，根据内部承包合同，与正中公司签订合同的当事人主体为陆信伟，工程款项也是由陆信伟与正中公司结算，电话录音中正中公司法定代表人也称其只认陆信伟，一审法院认为陆信伟系对外与正中公司发生业务关系的主体，***不得以其内部合伙关系为由主张正中公司支付剩余工程款，更何况合伙人一方也无权单独对外提起诉讼。本案中虽然***申请追加陆信伟为第三人参加诉讼，但目的也仅为查明案件事实，一审法院已根据***提供的联系方式电话联系过陆信伟并就相关事实向其进行了询问，但此后陆信伟未配合到庭作调查笔录且无法取得联系，一审法院认为该情形下已无追加其作为第三人参加诉讼之必要。综上所述，***本案诉讼主体并不适格，一审法院依法裁定驳回***起诉。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条的规定，裁定：驳回***的起诉。案件受理费10797元退还***。

本院经审查认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织的条件。本案中，***主张其和案外人陆信伟共同与正中公司存在建设工程施工合同法律关系，对此***应承担举证证明责任。***向一审法院提交的签订日期为2008年6月30日的施工协议照片，施工协议上的乙方抬头处虽有***的名字，但该施工协议系复印件，另施工协议上仅有案外人陆信伟的签字而并无***的签字，本院无法根据该施工协议即认定***与正中公司存在建设工程施工合同法律关系。另***提交的案外人陆信伟工程款预付情况表、工程款结算单均记载为正中公司付陆信伟工程款、替陆信伟付他人材料款等，***并无证据证明其与正中公司之间就涉案工程施工、工程款结算有过实际签证施工及后续结算。至于***所提交的其与正中公司股东倪红辉的通话录音，正中公司人员也明确合同系案外人陆信伟所签故要求与陆信伟结算，正中公司并未认可其与***直接发生施工合同法律关系。据此，因***未能举证其与正中公司存在施工合同法律关系或系涉案工程的实际施工人，故***与本案并无直接利害关系，一审法院裁定驳回***的起诉并无不当，本院对此予以确认。如***认为其与陆信伟就涉案工程存在合伙关系，其可另行依法与陆信伟结算工程款项。

据此，一审法院裁定处理结果正确，应予维持。***的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 员　　祁　锋

二〇二〇年七月二十八日

法官助理　　黄源榕

书 记 员　　陈启航