昌吉市金水工程有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民事判决书

（2018）新23民终366号

上诉人（原审被告）：昌吉市金水工程有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。

法定代表人：马春林，公司董事长。

委托诉讼代理人：***，新疆同创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月12日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。

委托诉讼代理人：***，新疆仕诚律师事务所律师。

上诉人昌吉市金水工程有限责任公司(以下简称金水公司)与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初3480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人金水公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人金水公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人支付被上诉人工程款199923.7元；2、撤销一审判决第三项、第四项，改判上诉人不承担利息及造价评估费；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院应扣税金计算错误；2、本案工程款利息及工程造价评估费不应由上诉人承担，因被上诉人不向上诉人提供相关竣工验收资料、施工图纸资料、工程量计量资料，导致双方无法审计，无法审计的责任在于被上诉人，且工程造价评估费是被上诉人申请鉴定的，该费用并非必要支出费用，故上诉人不应当承担上述费用及利息。

被上诉人***辩称：1、一审判决按照工程总造价的4.39%扣除税金是按照上诉人的证据来计算的，上诉人在一审中表示认同，被上诉人认为上诉人主张扣减税金无事实及法律依据；2、双方约定最后一笔工程款待甲方对所有项目的工程量、质量及资料进行检查验收签字确认合格后一次性支付乙方，但该约定不明，按照相关的法律规定，应当按照工程交工之日计算。被上诉人在2013年11月交工，利息应当从2013年11月计算；3、上诉人未按合同约定向被上诉人支付价款，因此被上诉人进行了评估，双方对于评估机构作出的工程造价都是认可的，评估费用作为本案的必要支出费用，应当由上诉人承担。

***向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款226765.61元;2、要求被告支付利息68029.68元;3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：被告于2010年10月10日中标取得昌吉市二六工镇基础设施建设工程第一标供水管网工程，2010年10月14日，被告与昌吉市二六工人民政府签订了建设工程施工合同书，工程名称为昌吉市二六工镇基础设施建设工程施工第一标段供水工程，工程内容为土建施工供水管道及附属设施的施工安装。2011年4月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了建设工程施工承包合同，合同约定：乙方内部承包昌吉市二六工镇基础设施建设工程施工第一标段部分工程，工程承包范围为施工图纸所包含的全部内容（后附图红笔标注）;承包方式为包工包料，开工日期2011年4月1日，竣工日期为2011年6月30日;合同价款暂定80万元，以实际发生工程量结算;该工程建设单位支付每笔工程款由甲方出具工程款发票;由乙方给甲方提供工程发票，甲方不挪用该工程款，做到专款专用，最后一笔工程款待甲方对所完成项目的工程量、质量及资料进行检查验收，签字确认合格后，一次性支付给乙方;在乙方施工范围内发生的税金及相关费用均由乙方承担;本工程前期投标费由甲乙双方各承担26900元。合同签订后，原告即按图纸开始施工，2011年6月至7月对原告所干的段沟开挖、砂基铺设、管道安装、段管道水压试验、胸腔土回填工作进行验收，2013年9月对井室砌筑工作进行了验收，2013年11月工程竣工并交付使用。被告于2011年4月25日向原告付工程款207344.5元，同时双方确认扣除前期投标费用26900元及税金10755.5元，后被告又支付5000元，原、被告均认可共向原告付工程款250000元。经新疆新建联项目管理咨询有限公司对原告所完成的昌吉市二六工镇基础设施建设工程给水管网第一标段工程造价进行鉴定，鉴定结果为工程造价476765.61元。一审法院认为：首先确定案件性质以及合同效力。工程总承包人是经国家认可的具有一定建设资质的法人，依《建筑业企业资质等级标准》中关于施工总承包企业资质等级标准中市政公用工程施工总承包企业资质等级标准市政公用工程施工总承包企业资质为特级、一级、二级、三级，三级企业可承担单项合同额300万元以上的市政公用工程施工总承包或主体工程承包：（2）城市供水工程、排水工程或污水处理工程。被告所承包的昌吉市二六工镇基础设施建设工程施工第一标段供水管网工程均经招投标，上述供水管网工程对承包人的资质等级是有要求的，且被告也具有市政公用工程施工总承包三级资质。据此，本案案由应为建设工程施工合同。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施合同的行为无效。本案涉案工程系由二六工人民政府将昌吉市二六工镇基础设施建设工程施工第一标段供水工程发包给被告，被告将部分工程分包于原告个人，本案涉案工程承包人非法转包、违法分包的行为应为无效行为，据此原告与被告之间签订的建筑工程施工合同应确认无效。本案争议焦点为被告应付原告的工程款为多少。因本案原告施工的工程已竣工验收使用，故原告请求被告支付工程款的诉讼请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应予以支持。现原告要求被告支付工程款，因原、被告对评估机构对原告所完成工程的工程造价476765.61元均无异议，被告应付原告总工程款为476765.61元。被告辩称应扣除相应税金，原告对此不予认可，但根据原、被告签订的建设工程施工合同约定在乙方施工范围内发生的税金及相关费用均由乙方承担，从被告已支付原告部分工程款项中双方均认可扣除了税金，该税金按4.39%计算，故应确认扣除4.39%的税金。被告应付原告总工程款476765.61元，减去已付工程款250000元，扣除4.39%税金即10174.5元，现尚欠工程款为216591.11元，原告该项请求中合理部分，依法予以支持。原告要求被告支付工程款利息68029.68元，虽然原、被告签订的合同中约定最后一笔工程款待甲方对所完成项目的工程量、质量及资料进行检查验收签字确认合格后，一次性支付给乙方，但该约定应视为约定不明，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日。据此，原告所干工程实际交付为2013年11月，被告应按5.75‰支付自2013年12月1日至2017年11月30日期间利息即59779.15元，原告该项请求中合理部分，依法予以支持。原告要求被告支付工程造价评估费16000元，因该费用属于诉讼中必然发生的费用，且双方对评估机构所作出的工程造价数额予以认可，故原告的该项请求亦合理合法，依法予以支持。遂判决：一、原告***与被告昌吉市金水工程有限责任公司之间的建设工程施工合同无效;二、被告昌吉市金水工程有限责任公司支付原告***工程款216591.11元;三、被告昌吉市金水工程有限责任公司支付原告***利息59779.15元;四、被告昌吉市金水工程有限责任公司支付原告***工程造价评估费16000元;五、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，关于争议焦点一：工程价款税率如何认定的问题。双方当事人对被上诉人承担税金均无异议，而双方签订的建设工程施工合同并未约定税率标准，上诉人前期向被上诉人支付的部分工程款所扣除的税金是按4.39%计算的，对此双方均无异议，现上诉人亦未提供主张超出该标准计算税金的相关证据，一审法院按4.39%标准扣除税金并无不当，故对其该项上诉请求本院不予支持。

关于争议焦点二：上诉人应否承担欠付工程款的利息及工程造价评估鉴定费的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日。被上诉人已经向上诉人履行交付工程项目的义务，则自被上诉人实际向上诉人交付工程之日起，上诉人应当承担给付工程款及相应利息的义务，故本院对上诉人主张不承担利息的请求不予支持。上诉人应否承担工程造价评估鉴定费16000元的问题，因该费用是在双方发生纠纷后，不能协商一致的情况下，一审法院委托第三方做的鉴定，属于必然发生的费用，且双方对该评估鉴定的数额予以认可，该费用是上诉人不履行给付工程款的义务而产生的，应当由上诉人承担，上诉人认为不应由其承担评估费的主张不能成立。

综上所述，上诉人昌吉市金水工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5686元，由上诉人昌吉市金水工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年四月六日

法官助理**

书记员***