某某与昌吉市金水工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院

民事判决书

(2017)新2301民初3480号

原告：***，男，1967年9月12日出生，现住昌吉市。

委托诉讼代理人：***，新疆仕诚律师事务所律师。

被告：昌吉市金水工程有限责任公司。

统一社会信用代码：×××。

住所地：新疆昌吉州昌吉市。

法定代表人：马春林，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，系新疆同创律师事务所律师

原告***与被告昌吉市金水工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年6月28日受理后，依法适用简易程序，于2017年7月10日公开开庭进行了审理，原告于2017年8月18日申请鉴定，后该案依法转为普通程序，本院依法组成合议庭于2017年12月21日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***，被告的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程款226765.61元;2、要求被告支付利息68029.68元;3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实及理由：2011年4月19日，原被告签订了一份《建设工程施工承包合同》，原告***承包施工昌吉市二六工镇基础设施建设工程给水管网第一标段。合同签订后，原告方严格按双方合同约定履行了自己的义务，并在2013年10月将该工程交付使用。经原告申请对所干工程造价进行鉴定，经鉴定工程造价为476765.61元，扣减已付工程款250000元，被告尚欠工程款226765.61元未付，故原告诉至法院，提起上述请求。

被告辩称，1、原告作为个人无相关建设工程施工资质，双方签订的合同应为无效合同，工程应当竣工验收才能付款，因原告自身原因未提供资料，未竣工验收故付款条件不成就;2、原告作为实际施工人，施工资料及图纸在其手中，其不履行相关的配合义务，被告无法与业主作结算，导致工程款未支付，故原告主张的鉴定费及利息应由其自行承担。

原告为证实自己的诉讼主张成立，向本院提交证据如下：

1、2011.4.19日原被告双方签订的承包合同书一份，拟证实被告将承建的第一标段承包给原告并且实际施工，承包价格是80万元，最终结算价格以实际结算价格为准。合同对双方的权利义务进行了约定;合同的附图，原告所干工程系红线标明的部分。经质证，被告对真实性认可，但认为虽然未约定管理费的费用问题，但不代表不收取原告的管理费用。本院对该证据的真实性予以确认。

2、验收资料，拟定证实工程分为六个工序，经被告验收合格，原告所施工的工程于2013年9月底施工完毕，并经被告的监理验收合格。经质证，被告对该证据的三性均认可。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。

3、工程结算书一份，证实原告承包被告的第一标段于2015年7月15日，经双方及二六工政府确认，工程总价是78.140728万元。经质证，被告对该证据的真实性无法确认，对其关联性不予认可，认为结算书无法证实经三方结算，即便是结算，也应当与公司进行结算，而非与原告进行结算。本院认为该工程结算书只有建设单位的盖章，且结合二六工人民政府经济办主任的调查笔录中陈述加盖公章只是便于原告与被告到相关部门去审计，且该工程结算书被告未签章确认，故本院对该证据的证明力不予确认。

4、司法鉴定意见书及缴费票据，拟定证实经鉴定工程总造价是476765.61元，在鉴定过程中原告缴纳工程造价咨询费16000元，通过鉴定报告，司法鉴定中会议纪要证明2013年11月原告施工被告项目已经实际竣工使用。经质证，被告对该证据的真实性予以认可，但认为因原告始终未提供工程量资料，导致工程无法审计，才通过法院委托鉴定，该鉴定费用应由原告承担。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

被告针对其辩称提供以下证据：

1、中标通知书一份，拟证实2016年10月10日经招投标被告公司中标昌吉市二六工基础设施建设第一标段供水工程，中标工程价格为1642161.58元。经质证，原告对真实性予以认可，认为原告所主张的工程也涵盖在其中。本院对该证据的真实性予以确认。

2、建设工程施工合同一份，拟证实被告系昌吉市二六工基础设施建设第一标段供水工程承包方。经质证，原告对该证据的真实性认可。本院对该证据真实性予以确认。

3、收款收据一份，拟证实被告支付给原告工程款中应当扣除相关的税金，在已经支付工程款中扣除10755.5元的税金，应在未付的工程款中也应当予以扣除。经质证，被告对真实性认可，但认为双方对税金未约定。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

本院出示调查二六工人民政府经济办主任**笔录一份，原、被告对该调查笔录真实性均予以认可。

经庭审举证及本院认证，本院确认以下事实：

被告于2010年10月10日中标取得昌吉市二六工镇基础设施建设工程第一标供水管网工程，2010年10月14日，被告与昌吉市二六工人民政府签订了建设工程施工合同书，工程名称为昌吉市二六工镇基础设施建设工程施工第一标段供水工程，工程内容为土建施工供水管道及附属设施的施工安装。2011年4月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了建设工程施工承包合同，合同约定：乙方内部承包昌吉市二六工镇基础设施建设工程施工第一标段部分工程，工程承包范围为施工图纸所包含的全部内容（后附图红笔标注）;承包方式为包工包料，开工日期2011年4月1日，竣工日期为2011年6月30日;合同价款暂定80万元，以实际发生工程量结算;该工程建设单位支付每笔工程款由甲方出具工程款发票;由乙方给甲方提供工程发票，甲方不挪用该工程款，做到专款专用，最后一笔工程款待甲方对所完成项目的工程量、质量及资料进行检查验收，签字确认合格后，一次性支付给乙方;在乙方施工范围内发生的税金及相关费用均由乙方承担;本工程前期投标费由甲乙双方各承担26900元。合同签订后，原告即按图纸开始施工，2011年6月至7月对原告所干的段沟开挖、砂基铺设、管道安装、段管道水压试验、胸腔圭回填工作进行验收，2013年9月对井室砌筑工作进行了验收，2013年11月工程竣工并交付使用。被告于2011年4月25日向原告付工程款207344.5元，同时双方确认扣除前期投标费用26900元及税金10755.5元，后被告又支付5000元，原被告均认可共向原告付工程款250000元。

经新疆新建联项目管理咨询有限公司对原告所完成的昌吉市二六工镇基础设施建设工程给水管网第一标段工程造价进行鉴定，鉴定结果为工程造价476765.61元。

本院认为：本案首先确定案件性质以及合同效力。工程总承包人是经国家认可的具有一定建设资质的法人，依《建筑业企业资质等级标准》中关于施工总承包企业资质等级标准中市政公用工程施工总承包企业资质等级标准市政公用工程施工总承包企业资质为特级、一级、二级、三级，三级企业可承担单项合同额300万元以上的市政公用工程施工总承包或主体工程承包（2）城市供水工程、排水工程或污水处理工程。被告所承包的昌吉市二六工镇基础设施建设工程施工第一标段供水管网工程均经招投标，上述供水管网工程对承包人的资持等级是有要求的，且被告也具有市政公用工程施工总承包三级资质。据此，本院认定本案案由应为建设工程施工合同。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施合同的行为无效。本案涉案工程系由二六工人民政府将昌吉市二六工镇基础设施建设工程施工第一标段供水工程发包给被告，被告将部分工程分包于原告个人，本案涉案工程承包人非法转包、违法分包的行为应为无效行为，据此原告与被告之间签订的建筑工程施工合同应确认无效。

本案争议焦点为被告应付原告的工程款为多少。因本案原告施工的工程已竣工验收使用，故原告请求被告支付工程款的诉讼请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院依法予以支持。现原告要求被告支付工程款，因原被告对评估机构对原告所完成工程的工程造价476765.61元均无异议，被告应付原告总工程款为476765.61元。被告辩称应扣除相应税金，原告对此不予认可，但根据原被告签订的建设工程施工合同约定在乙方施工范围内发生的税金及相关费用均由乙方承担，从被告已支付原告部分工程款项中双方均认可扣除了税金，该税金按4.39%计算，故本院确认扣除4.39%的税金。被告应付原告总工程款476765.61，减去已付工程款250000元，扣除4.39%税金即10174.5元，现尚欠工程款为216591.11元，原告该项请求中合理部分，本院依法予以支持。

原告要求被告支付工程款利息68029.68元，虽然原被告签订的合同中约定最后一笔工程款待甲方对所完成项目的工程量、质量及资料进行检查验收签字确认合格后，一次性支付给乙方，但该约定应视为约定不明，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日。据此，原告所干工程实际交付为2013年11月，被告应按5.75‰支付自2013年12月1日至2017年11月30日期间利息即59779.15元，原告该项请求中合理部分，本院依法予以支持。

原告要求被告支付工程造价评估费16000元，因该费用属于本次诉讼中必然发生的费用，且双方对评估机构所作出的工程造价数额予以认可，故原告的该项请求亦合理合法，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、原告***与被告昌吉市金水工程有限责任公司之间的建设工程施工合同无效;

二、被告昌吉市金水工程有限责任公司支付原告***工程款216591.11元;

三、被告昌吉市金水工程有限责任公司支付原告***利息59779.15元;

四、被告昌吉市金水工程有限责任公司支付原告***工程造价评估费16000元;

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

以上应付款项，被告须于本判决生效后五日内给付。逾期给付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费9878元，由被告负担5685元，原告负担4193元。(本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。

本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行，申请执行的期限为两年。

审判长**

审判员**

人民陪审员**

二〇一七年十二月二十二日

书记员**