深圳城绿园林工程有限公司、某某火建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终10351号

上诉人（原审被告）：深圳城绿园林工程有限公司，住所地：深圳市南山区桃源街道平山社区平山一路**南山云谷创业园******302，统一社会信用代码：91440300735529087E。

法定代表人：曹永福，总经理。

委托诉讼代理人：熊纬，广东牧之律师事物所律师。

委托诉讼代理人：陈明灯，广东牧之律师事物所律师。

被上诉人（原审原告）：**火，男，汉族，1973年2月14日出生，住所地：湖北省蕲春县。

委托诉讼代理人：吕凤山，广东德纳（宝安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张磊，广东德纳（宝安）律师事务所律师。

原审被告：深圳市机场（集团）有限公司，住所地：深圳市宝安区福永街道机场道**，统一社会信用代码：914403001921711377。

法定代表人：郑红波，董事长。

委托诉讼代理人：周建嵩，广东晟典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈治民，广东晟典律师事务所律师。

上诉人深圳城绿园林工程有限公司（以下简称城绿公司）因与被上诉人**火、原审被告深圳市机场（集团）有限公司（以下简称机场集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初39156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

城绿公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案诉讼费用全部由**火承担。

上诉理由：一、一审判决认定城绿公司代**火向案外人岑东方垫付了两万元劳务款的事实，却又不支持据此进行相应抵扣的主张，导致城绿公司遭受财产损失，且同时造成各方当事人讼累。二、一审法院以城绿公司未提交涉案律师费票据为由，要求城绿公司承担举证不能的法律后果，存在明显的事实认定及法律适用错误。城绿公司根据**火于2019年8月29日向城绿公司出具的承诺书主张扣减因**火违反上述承诺导致城绿公司被动应诉而产生的律师费合理合法，应当予以支持。城绿公司提交的证据十及证据十一分别为5份委托代理合同及5份深圳增值税专用发票，且**火及机场集团均核对了前述证据材料的原件，城绿公司因**火（或与其相关）的恶意诉讼，导致被动产生并实际支付了107000元律师费是不争的事实，一审判决否认上述事实系明显的事实认定错误。

**火未在法定期限内提交答辩状。

机场集团述称：机场集团对**火与城绿公司的关系并不知情，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

**火向一审法院提出诉讼请求：1.城绿公司向**火支付欠付工程款443329元及逾期利息（利息以443329元为基数，按同期银行贷款利率自起诉之日起计至清偿之日止），机场集团承担连带赔偿责任；2.城绿公司、机场集团向**火赔偿工期延误造成的损失2661898.69元；3.机场集团向**火退还施工押金人民币3万元；4.由城绿公司、机场集团承担本案全部诉讼费用和保全费用。庭审中，**火明确第4项诉讼请求具体包括受理费15941元、保全费5000元。

一审法院认定的事实：城绿公司具备中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《建筑业企业资质证书（证书编号：CYLZ?粤?0092?壹）》，资质等级为城市园林绿化企业壹级。

2015年5月6日，城绿公司作为甲方、**火作为乙方，双方签订《深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化工程承包合同书》，约定：甲方委托乙方进行其中标的深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化工程施工，承包范围为项目用地红线范围内景观绿化工程及建筑外立面灯光工程，工程量清单及图纸、项目工期、工程质量与甲方与业主单位签订《深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化工程施工合同》的主合同一致；乙方包工、包料进行施工；乙方承担所有工程相关费用，甲方按工程实际总造价1%收取工程管理费。

2015年8月13日，城绿公司作为承包人、机场集团作为发包人，双方签订《深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化工程施工合同（深机合同[2015]259号）》，约定：机场集团将位于深圳宝安国际机场的深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化工程委托城绿公司施工（协议书第一条）；开工日期为2015年5月1日（具体以开工令为准），竣工日期为2016年3月30日，合同总日历天数334天（协议书第三条）；合同价款19749028.53元，施工现场安全文明措施费234052.90元（协议书第五条）；因发包人的原因造成承包人不能在本合同约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，延期开工并相应顺延工期，因延期开工给承包人造成损失的，发包人应赔偿承包人损失（通用条款18.3）；通用条款19.4款所指发包人暂停工程施工持续63天以上发包人违约责任约定，承包人只能得到工期顺延，发包人不另外赔偿（专用条款36.1）。

2015年9月8日，机场集团向城绿公司出具收款收据，确认收到城绿公司涉案工程施工押金3万元。城绿公司在庭审中确认，该押金实际由**火支付。

2018年6月25日，涉案工程竣工验收合格。

2018年12月28日，城绿公司就涉案工程提出合同工期顺延的申请，申请将竣工日期顺延至2018年6月25日，并承诺若机场集团同意工期顺延，城绿公司不以任何理由对工期延误问题提出索赔。经监理单位深圳市九州建设技术股份有限公司审查后，机场集团同意将涉案工程竣工日期顺延至2018年6月25日。

2019年1月29日，机场集团作为甲方、城绿公司作为乙方、**火作为丙方，三方签订《三方补充协议》，约定：基于甲乙双方于2015年8月签订的《深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化工程合同（深机合同[2015]259号）》及《深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化工程项目关于园建、绿化及水电工程部分图纸深化后的补充协议》、乙丙双方于2015年5月6日签订《深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化工程承包合同书》，现三方经协商补充约定如下：三方确认，涉案工程初步核算总造价为22130066.78元，三方均同意以造价站审核结果为最终结算总价；甲乙双方确认，涉案工程质量保证金为最后总结算总价的5%；丙方同意撤回（2018）粤0306民初16036号案件起诉及对乙方账户的查封，乙方代丙方支付农民工工资；本协议约定与乙丙双方原合同不一致的，以本协议为准；补充协议还约定了三方的其他权利义务。2019年1月30日，一审法院作出的（2018）粤0306民初16036号民事裁定书准许**火撤回起诉。

2019年6月17日，深圳市建设工程造价管理站就涉案工程出具《工程造价审核书》，确认审核造价为20845225.84元。

2019年7月15日，**火与城绿公司双方在《深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化工程第1-13次工程款往来汇总》上签字，确认尚未支付款项为1290078.61元。

2019年8月29日，**火向城绿公司出具《承诺书》，内容为：**火作为涉案工程实际施工方，直接管理机场项目部，负责项目部对外采购合同签订及供应商、工人等，在机场集团向城绿公司支付所有工程结算尾款、本人收到城绿公司的付款后，视为城绿公司已全部结清该项目所有款项，本人及机场项目部的所有对外欠款与城绿公司无关。确认2019年7月15日与城绿公司就涉案工程往来汇总内容，我方应向城绿公司收取的工程尾款即质量保证金为1290078.61元。因与案外人王飞存在纠纷，**火同意城绿公司将应付款中80万元按照深圳市宝安区人民法院作出的（2018）粤0306执保4544号《履行到期债务通知书》、（2018）粤0306执保4544号之一《财产保全通知书》执行。后续若发生与涉案工程相关的债权债务对城绿公司产生不利影响的（包括但不限于第三方……发送律师函、起诉至法院等），造成城绿公司损失的，本人自愿承担一切赔偿责任（包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、诉讼费、保全费、差旅费等）。

2019年8月30日，城绿公司向**火转账支付5万元；2019年9月5日，城绿公司向**火转账支付470078元。其中包括退返**火水电押金3万元。

机场集团、城绿公司均确认，机场集团已于2019年9月4日向城绿公司支付涉案工程包括质量保证金在内的全部结算工程款。

2019年10月23日，案外人王飞作为甲方、**火作为乙方、城绿公司作为丙方，三方签订《协议书》，内容为：甲乙双方合伙协议纠纷，深圳市宝安区人民法院作出的（2018）粤0306民初15255号《民事判决书》、深圳市中级人民法院作出的（2019）粤03民终11075号《民事判决书》已发生法律效力，乙方确认应支付给甲方合计356671元，甲方已保全乙方在丙方处的到期债权80万元。乙方授权丙方于本协议生效后三日内向甲方支付356671元，甲方收到丙方支付的上述款项视为乙方已完全履行生效法律文书确定的义务。如甲方未按约定收到乙方或丙方支付的款项，有权向人民法院申请强制执行；甲方应于收到丙方支付的全部款项二日内撤回财产保全申请。2019年10月28日，城绿公司（丙方）向案外人王飞（甲方）转账支付356671元。

2019年12月17日，城绿公司作为委托人、广东牧之律师事务所作为受托人，双方签订《委托代理合同》，约定城绿公司将与**火建设工程施工合同纠纷一案委托广东牧之律师事务所处理，一、二审律师费用按8万元计收。

城绿公司、机场建设集团均确认，城绿公司向机场集团交纳涉案工程施工押金3万元尚未退返；2019年10月18日，因涉案工程临建场地垃圾未清理，监理单位深圳市九州建设技术股份有限公司委托第三方代为完成，产生清理费用16500元。

另查，1.关于进场日期、开工日期。**火主张，实际于2015年6月进场施工，但未提交任何证据；机场集团主张实际开工日期为2016年4月18日，并提交开工令、《工程延期申请审批表》等予以证明，城绿公司亦对机场集团上述主张予以确认。

2.关于城绿公司垫付案外人货款、劳务报酬。2019年10月25日，深圳市南山区人民法院作出（2019）粤0305民初22488号《民事调解书》，确认城绿公司应向深圳市宝安区西乡恒通建材店（经营者肖罗琼）一次性支付97000元；2019年10月28日，深圳市南山区人民法院作出（2019）粤0305民初22437号《民事调解书》，确认城绿公司应向河源市源城区鸿胜石材经销部（经营者戴均林）一次性支付86000元；2019年10月28日，深圳市南山区人民法院作出（2019）粤0305民初22502号《民事调解书》确认城绿公司应向深圳市御景鸿园林建设有限公司（法定代表人梁文辉）一次性支付12万元。2019年10月28日，城绿公司分别与深圳市宝安区西乡恒通建材店、河源市源城区鸿胜石材经销部、深圳市御景鸿园林建设有限公司达成《和解协议书》，深圳市宝安区西乡恒通建材店、河源市源城区鸿胜石材经销部、深圳市御景鸿园林建设有限公司均确认因深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化工程项目向**火供货或提供劳务产生纠纷，均同意由城绿公司按照上述深圳市南山区人民法院作出的《民事调解书》确认金额自深圳机场项目工程结算款中代**火一次性垫付相应款项，若**火实际拖欠金额少于诉请金额，城绿公司有权就多付的部分进行追索。2019年10月30日，向戴均林转账支付86000元；2019年10月31日，城绿公司向肖罗琼转账支付97000元、向梁文辉转账支付12万元。

2019年10月30日，城绿公司与案外人岑东方签订《和解协议书》，岑东方确认因深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化工程项目向**火供货或提供劳务产生纠纷，同意由城绿公司自深圳机场项目工程结算款中代**火一次性垫付2万元，若**火实际拖欠金额少于诉请金额，城绿公司有权就多付的部分进行追索。2019年10月31日，城绿公司向岑东方转账支付2万元。

城绿公司主张，案外人通过起诉向城绿公司主张支付因涉案工程与**火产生的货款或劳务款，并向法院申请保全查封了城绿公司的财产，造成城绿公司损失。依据**火在2019年8月29日出具的《承诺书》，城绿公司有权在应付给**火的工程款中扣减处理上述纠纷的款项。

**火主张，其本人未参加案外人深圳市宝安区西乡恒通建材店、河源市源城区鸿胜石材经销部、深圳市御景鸿园林建设有限公司、岑东方等人的诉讼，城绿公司未经**火同意无权付款。起诉材料存在明细表单方添加内容、清单未经对账系单方制作的情况，部分合同实际未执行、付款协议与合同无关联。

一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。城绿公司具备涉案工程相应的建筑业企业资质，其通过公开招投标与机场集团签订的《深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化工程施工合同（深机合同[2015]259号）》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。城绿公司作为承包人，将全部工程转包给**火施工，双方签订的《深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化工程承包合同书》违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。但**火作为涉案工程实际施工人，已完成全部施工内容，经竣工验收合格，其有权就完成的施工内容主张相应工程款。

关于城绿公司欠付**火工程款的金额的认定。依据一审法院已认定的事实，涉案工程结算总价为审核造价20845225.84元。**火与城绿公司均确认，2019年7月15日对账欠付工程款1290078.61元。城绿公司于2019年8月30日支付5万元、2019年9月5日支付470078元、2019年10月28日代**火向案外人王飞支付356671元，扣减应返还的水电押金3万元后，尚未结算金额为443329.61元。双方争议的焦点为，1.是否应当扣减城绿公司向案外人深圳市宝安区西乡恒通建材店、河源市源城区鸿胜石材经销部、深圳市御景鸿园林建设有限公司、岑东方等人支付的款项；2.城绿公司是否支付了律师费、交通费等，是否应当扣减。关于焦点1：**火确认其因涉案工程与案外人深圳市宝安区西乡恒通建材店、河源市源城区鸿胜石材经销部、深圳市御景鸿园林建设有限公司、岑东方有经济往来，但就合同履行及欠付款项金额有异议。关于向案外人深圳市宝安区西乡恒通建材店、河源市源城区鸿胜石材经销部、深圳市御景鸿园林建设有限公司支付共计303000元（97000元+86000元+12万元），城绿公司提交了深圳市南山区人民法院作出（2019）粤0305民初22488号、（2019）粤0305民初22437号及（2019）粤0305民初22502号《民事调解书》，一审法院对其主张的扣减金额予以确认；关于向案外人岑东方支付的款项，城绿公司未提交生效的法律文书予以证明，岑东方亦非本案当事人，一审法院不予确认，城绿公司可另循法律途径处理。关于焦点2：城绿公司主张因本案支付律师费8万元及交通费若干，但未提交相应的票据予以证明，应承担举证不能的法律后果，对其要求扣减相应费用的主张，一审法院不予支持。综上，城绿公司应向**火支付欠付工程款140329.61元（443329.61元-303000元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中**火、城绿公司对欠付工程款利息计付标准没有约定，**火请求按照人民银行同期同类贷款利率计息有法律依据，一审法院予以支持。城绿公司应向**火支付欠付工程款利息，以140329.61元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年11月28日起计至清偿之日止。**火诉请超出认定部分，一审法院不予支持。

关于机场集团责任的认定。机场集团、城绿公司均确认，机场集团已于2019年9月4日向城绿公司支付了涉案工程包括质量保证金在内的全部工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，**火要求机场集团对城绿公司欠付工程款承担支付责任的主张，一审法院不予支持。

关于施工押金的认定。依据一审法院已认定的事实，城绿公司确认其向机场集团支付的施工押金3万元系由**火支付；机场集团、城绿公司均确认，涉案工程因委托第三方代为清理临建场地垃圾产生清理费用16500元并提交相应票据，一审法院予以确认。故机场集团应向**火退返施工押金13500元（3万元-16500元）。

关于工期延误损失的认定。**火主张其于2015年6月实际进场施工，并因延迟开工产生损失，但并未提交任何证据证明其主张的进场时间，应承担举证不能的法律后果，其主张赔偿相应损失，一审法院不予支持。结合城绿公司与机场集团签订的《深圳机场T3配套商务酒店室外景观绿化工程施工合同（深机合同[2015]259号）》关于发包人暂停工程施工持续63天以上发包人违约责任约定，承包人只能得到工期顺延，发包人不另外赔偿的约定，依据一审法院已认定的事实，机场集团与城绿公司在结算审核造价的过程中已通过工程延期等方式对相关事宜进行了处理。综上，**火要求城绿公司、机场集团赔偿工期延误损失的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、城绿公司应自判决生效之日起七日内向**火支付工程款人民币140329.61元及利息（以140329.61元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年11月28日起计至清偿之日止）；二、被告深圳市机场（集团）有限公司应自判决生效之日起七日内向**火退返施工押金13500元;三、驳回**火其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15941元、保全费5000元，由**火负担19904元，由城绿公司负担947元、机场集团负担90元。受理费、保全费**火已预交20941元，其中1037元由一审法院予以退回。城绿公司应在判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费、保全费947元，机场集团应在判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费、保全费90元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。

本院经审理查明：一审法院查明的事实无误，予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。城绿公司上诉认为一审法院未扣减其诉称的向案外人岑东方垫付的2万元劳务费错误，并进一步主张还须扣减律师费等费用支出。但本院认为，城绿公司的上诉主张均不成立，不仅欠缺事实和合同依据，也没有法律依据。诚如一审法院分析评判，一审法院支持了部分扣减费用是因有相关生效法律文书为据，而城绿公司的如上主张为其自称的与案外人和解和自述的费用支出，可信度和可采性均不足，本院亦不予采纳。因此，城绿公司的上诉理由不成立，其请求应予驳回。一审法院判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3106.6元（已由深圳城绿园林工程有限公司预交），由深圳城绿园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　龙

审判员　路德虎

审判员　周　敏

二〇二〇年十二月十八日

书记员　方玉娇

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。