江苏省建工集团有限公司苏州分公司与苏州市紫苑绿化工程有限公司、江苏省建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终220号

上诉人（原审被告、反诉原告）:江苏省建工集团有限公司苏州分公司，统一社会信用代码91320594773758091E,住所地苏州市工业唯华路3号君地商务广场3幢1801、1802室。

负责人：唐秋云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙海辉，江苏简文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐莉，江苏简文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）:苏州市紫苑绿化工程有限公司，统一社会信用代码91320585788399212G,住所地江苏省太仓市沙溪镇太平街1号。

法定代表人：沈惠琴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁奕，江苏正盛律师事务所律师。

原审被告：江苏省建工集团有限公司，统一社会信用代码913200001347521875，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。

法定代表人：施建军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙海辉，江苏简文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐莉，江苏简文律师事务所律师。

上诉人江苏省建工集团有限公司苏州分公司（以下简称建工集团苏州分公司）因与被上诉人苏州市紫苑绿化工程有限公司（以下简称紫苑绿化公司）、原审被告江苏省建工集团有限公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初6724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建工集团苏州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由紫苑绿化公司负担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。首先，紫苑绿化公司未按《绿化专业承包施工合同》第七条第一款的约定向建工集团苏州分公司提交工程竣工和结算资料，建工集团苏州分公司多次催促后，紫苑绿化公司仍未提交相关材料，致使建工集团苏州分公司无法向建设单位提交正式完整的工程竣工结算报告。在此情况下，建工集团不得不对紫苑绿化公司已施工工程采取预估的方式制作完整的结算报告，但因该结算报告缺乏紫苑绿化公司的工程结算资料，建设单位对建工集团提供的工程结算资料不予认可，最终导致建工集团所承建的整体工程一直无法完成竣工结算。其次，一审判决对紫苑绿化公司提交的施工图纸予以认可错误。建工集团苏州分公司在一审中明确表示涉案苗木表存在多份图纸，紫苑绿化公司提交的图纸并非实际施工图纸且已被建设单位退回，一审判决据此认定涉案工程的施工情况错误。再次，一审判决根据被建设单位退回的工程结算书和苗木表认定事实错误。建工集团虽然在一审中向法院提交了工程结算书及苗木表，但该资料系紫苑绿化公司拒不提交工程结算资料的情况下，由建工集团采取预估的方式制作，且该资料被建设单位退回，故该工程结算书与苗木表均不能作为涉案工程结算的依据。整体工程的结算价款应以建设单位审计结算报告为准，若双方有异议，可以通过司法审计的方式确定。最后，根据证据规则，涉案工程价款的举证责任应由紫苑绿化公司承担。本案中，紫苑绿化公司并未举证证明其已施工工程的结算价款，也未申请司法鉴定。为了查清案件事实，建工集团苏州分公司无奈之下向一审法院申请对紫苑绿化公司所承包施工的工程价款进行司法鉴定，但一审法院未予理睬。一审法院在未查清涉案工程最终结算价款的情况下，根据施工合同约定的工程价款作出判决错误。2.紫苑绿化公司承包施工的工程并未完全竣工验收合格。虽然紫苑绿化公司提交了竣工验收证明书，但该份验收系对涉案工程的甩项验收。紫苑绿化公司的工程存在严重的质量问题，有多处需要整改，但紫苑绿化公司经建工集团苏州分公司多次催告后，仍未整改，紫苑绿化公司的行为构成严重违约。3.因建工集团苏州分公司与紫苑绿化公司在涉案承包合同中明确约定紫苑绿化公司提交工程结算资料后，再由建工集团苏州分公司支付工程款，现紫苑绿化公司未提交工程结算资料，建工集团苏州分公司享有先履行抗辩权。况且涉案工程造价并非固定价，需要根据施工方提交的结算材料、结合项目施工情况结算后才能确定。虽然双方在补充协议中约定工程竣工验收合格满一年付至合同70％，但因双方在原合同中明确约定工程竣工验收一个月内紫苑绿化公司必须向建工集团苏州分公司提交正式、完整的竣工结算资料，由此可见，紫苑绿化公司提交竣工结算资料义务在先，建工集团苏州分公司支付工程价款义务在后。4.紫苑绿化公司存在逾期竣工的情况，其在未能举证证明逾期竣工系因建工集团苏州分公司的原因或其他客观原因造成的情况下，应当对此承担责任。一审判决以建工集团承建的总工程价款为58900000元、涉案绿化工程价款为1050000元推定出涉案景观绿化工程中大部分为景观工程，且认定景观工程在先，绿化工程在后，属于认定事实错误。一审判决据此得出因景观工程未按时做好才导致绿化工程逾期的结论错误。建工集团苏州分公司在一审中提供的证据能够证明其多次催促紫苑绿化公司加快施工进度，可以证明紫苑绿化公司存在逾期竣工的情形。

紫苑绿化公司辩称：建工集团苏州分公司的上诉请求与理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

建工集团陈述意见同建工集团苏州分公司上诉理由。

紫苑绿化公司向一审法院起诉请求：1.建工集团苏州分公司支付紫苑绿化公司5210000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年6月9日起至实际支付之日止的逾期付款利息；2.建工集团对建工集团苏州分公司的上述债务承担补充清偿责任；3.由建工集团及建工集团苏州分公司承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2013年10月28日，紫苑绿化公司与建工集团苏州分公司签订《绿化专业承包合同》一份，约定由建工集团苏州分公司将其承建的泗阳经济开发区葛东河滨河风光带治理工程中的绿化工程以10500000元的价格发包给紫苑绿化公司，之后紫苑绿化公司根据建工集团苏州分公司提供的施工现场条件依约进行了绿化工程的施工作业。2016年4月18日，建工集团苏州分公司与紫苑绿化公司就上述工程扫尾事宜又签订《补充协议》一份，其中约定工程竣工验收合格后付合同价30%，工程竣工验收合格满一年付至合同（价）70%，工程竣工验收合格满两年无质量问题时付清全款。该工程于2017年6月8日竣工验收合格，而建工集团苏州分公司在紫苑绿化公司的催促下分多次以借款形式支付工程款2140000元。建工集团苏州分公司已严重违反合同约定，建工集团应对分公司的债务承担补充清产责任。

建工集团苏州分公司向一审法院反诉请求：1.紫苑绿化公司支付工期违约金2377000元；2.反诉费用由紫苑绿化公司承担。事实与理由：紫苑绿化公司与建工集团苏州分公司于2013年10月28日签订《绿化专业承包施工合同》，施工合同约定了工程内容，承包方式、工程范围、工期、违约责任等条款。施工合同签订后，紫苑绿化公司不能按约进行施工，工程严重拖延。建工集团苏州分公司为了涉案工程尽快完成并竣工验收，避免损失进一步扩大，在无可奈何的情况下与紫苑绿化公司签订《补充协议》，以促使紫苑绿化公司尽快完成剩余工程的施工，以便案涉工程及时竣工验收。补充协议签订后，紫苑绿化公司对剩余的工程再次严重拖延，给建工集团苏州分公司造成重大经济损失，根据双方合同约定，建工集团苏州分公司有权要求紫苑绿化公司承担工期违约责任。此外紫苑绿化公司施工存在质量问题，导致建工集团苏州分公司工程无法完全通过验收，工程先行验收后，紫苑绿化公司未按承诺对存在问题进行整改。对于工程质量问题部分，本单位将在工程竣工结算中予以处理或另行主张。

一审法院认定事实：2013年9月26日，泗阳经济开发区规划建设局出具建筑工程开工许可证，主要载明：工程名称为泗阳经济开发区葛东河滨河风光带，建设单位为宿迁东方投资有限公司，合同价格为58900000元，施工单位为江苏省建工集团有限公司，监理单位为江苏建发建设项目咨询有限公司，合同开工日期为2013年7月1日，工合同竣工日期为2013年12月30日。

2013年10月28日，紫苑绿化公司（乙方）与建工集团苏州分公司（甲方）签订绿化专业承包施工合同一份，主要约定：甲方将其负责施工的工程（建设单位为宿迁东方投资有限公司，项目名称为泗阳经济开发区葛东河滨河风光带治理工程，施工区域长度约为2.4KM）中的绿化工程承包给乙方，绿化工程工期自2013年11月5日起至2013年12月28日止，绿化工程内部承包价格10500000元，质量标准为合格。乙方内部承包工程的范围以建设单位与甲方签订《建设工程施工合同》中的绿化工程约定的甲方施工范围一致，以本工程施工图、设计交底、图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）为准。本工程甲方内部承包绿化工程的承包价，包括乙方所有的工程一切费用，如因本工程发生亏损亦由乙方自行承担。绿化工程内部承包价格为10500000元，具体见附件清单中综合单价，工程量的减少部分，以实际数量和本合同综合单价结算为准，工程量增加部分，增加部分乙方按审计价向甲方交纳28%承包费用（含税金及管理费）；本合同附件中的综合单价（含完成本工程的一切费用分摊到每项固定单价中）作为双方结算的依据；工程量现场签证的，以甲方与建设单位审计结算价的28%向甲方交纳承包费用（含管理及税金）；税费、管理费由发包人承担。乙方应当在工程竣工验收合格后一个月内向甲方提交正式、完整的竣工和结算资料；竣工和结算资料经甲方审核盖章后，由甲方报送建设单位审核。工程竣工验收合格后一个月，甲方支付乙方工程款50%；工程竣工验收合格满1年，甲方支付乙方工程款30%；工程余额待工程竣工验收合格满2年，甲方支付乙方工程款20%。乙方承包工程合同包干总日历工期为52天，甲方对所有停水、停电造成的停窝工不作任何签证，也不因为市网停水、停电延长工程工期，但建设单位书面同意延长工期的除外。竣工验收后，建设单位或监理单位等提出需整改的项目已整改完毕，经检查整改的项目已合格和未发现新的施工质量问题后方可视为竣工验收合格。乙方承诺依照甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中约定的质量保修期承担保修责任，保修期为2年；养护期按设计要求执行，保修、养护期的一切费用由乙方承担。甲方未按期付清工程款，应承担应付而未付款额银行同期贷款利率的利息。乙方总工期逾期或延迟交付在10天内，每天赔偿甲方损失500元；乙方总工期逾期或延迟交付超过十天后，每天赔偿给甲方损失2000元，直至合同终止为止，余款按乙方违约处理，不予支付。合同附件（分部分项工程量清单与计价表）之后再进行阐述。

合同签订后，紫苑绿化公司进场施工。

2013年12月9日，建设单位出具工作联系单，将葛东河路东侧行道树由15CM的无患子行道树变更为12CM的无患子行道树。

2016年4月18日，紫苑绿化公司（乙方）与建工集团苏州分公司（甲方）签订补充协议一份，主要约定：乙方在景观工程完成后一周内完成全部工作量，完成时间为6月中旬，接受7月中旬的第一次竣工验收，如验收未全部通过，则整改必须在8月10日前完成全部整改事项，并接受8月15日的最终验收，如因非乙方因素造成不能竣工验收的，则在二个月内甲乙双方共同确认乙方的工程量，双方签字确认后，按协议进行付款。工程补充协议签订后乙方接到甲方进场通知后一周内必须进场施工，并在协定时间完成所有施工任务。如因甲方原因造成其他工作量未能完成，二个月后由甲乙双方共同验收乙方完成的工程量，双方签字确认后按协议进行付款。工程竣工验收合格后付合同价30%，工程竣工验收合格满一年付至合同70%，工程竣工验收合格满两年无质量问题付清全款。本协议与甲乙双方在2013年10月28日签订的《绿化专业承包合同》除补充协议特殊调整外，具有同等法律效力。

2016年4月18日至2017年1月5日期间建工集团苏州分公司工作人员通过微信与紫苑绿化公司沟通绿化种植事宜并发送函件和工作联系单。

2016年11月16日，建工集团苏州分公司向紫苑绿化公司发函，主要内容：由于相应工作等原因的拖延，错过了种植黄金时期，部分苗木栽种未能完成，要求尽快制定赶工措施，于11月25日前完成所有工作。

2016年12月28日，建工集团苏州分公司向紫苑绿化公司发送工作联系单，主要内容：2016年12月27日建设单位、建立单位现场复验时，发现小树苗规格、分支及密度不符合图纸设计要求，部分苗木棚径不符合要求，部分大苗直径不符合要求，由于季节因素现进行整改不现实，要求紫苑绿化公司加强养护，来年春天尽快按图更换苗木、补种，力争本工程在2017年4月一次通过验收。

2017年6月8日，紫苑绿化公司向建工集团出具竣工验收情况说明，主要内容：紫苑绿化公司2016年12月完成图纸内全部施工内容，2017年6月8日建设单位对本项目进行竣工验收为基本合格，主要存在问题为葛东河东水杉树苗成活率不高。紫苑绿化公司竣工验收后对整体绿化养护期为三年，在本季节对本部分水杉补种已不可能存活，建议在竣工验收后于2018年4月补种完毕。紫苑绿化公司承诺三年养护期满移交给贵公司的所有水杉苗木均成活并达到设计要求，如达不到要求，紫苑绿化公司同意将本水杉不达标部分在结算款中扣除。

2017年7月6日，泗阳经济开发区葛东河滨河风光带工程通过竣工验收，验收意见载明：整改意见（1.死亡的小苗、水杉、香樟等要及时更换；2.道路（景观）裂缝需整改；3.杂草较多需清理。）。要求于2018年4月前对不合格苗木全部补种完毕，保证在养护期满移交建设单位前全部为成活苗木。经组织验收一致通过，并评定为合格工程，同意交付使用。

2018年7月18日，建工集团苏州分公司向紫苑绿化公司发函要求7日内提供竣工和结算资料。

2018年7月19日，紫苑绿化公司向建工集团苏州分公司发送律师函催要工程款。

2018年7月24日，建工集团苏州分公司向紫苑绿化公司发送工作联系单，主要内容：1.紫苑绿化公司工期延误天数为1255天，按照合同约定，乙方总工期逾期或延迟交付超过10天，每天赔偿甲方损失2000元。2.工程于2017年6月8日通过竣工验收，对于验收中的整改及要求，紫苑绿化公司尚未完成。3.紫苑绿化公司未递交结算资料，导致整个工程竣工结算受到严重影响，要求紫苑绿化公司3日内递交结算资料。

建工集团苏州分公司已支付紫苑绿化公司涉案工程款2140000元。

一审法院认为，紫苑绿化公司与建工集团苏州分公司签订涉案绿化专业承包施工合同及补充协议，应系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该部分合同应属有效。涉案绿化工程通过竣工验收后，建工集团苏州分公司应当按照补充协议“工程竣工验收合格后付合同价30%，工程竣工验收合格满一年付至合同70%，工程竣工验收合格满两年无质量问题付清全款。”约定支付至合同价的70%即7350000元（10500000元×70%），扣除建工集团苏州分公司已经支付的2140000元，建工集团苏州分公司还应支付紫苑绿化公司到期工程款5210000元。建工集团苏州分公司逾期付款，还应当承担相应的违约责任，所以对紫苑绿化公司要求建工集团苏州分公司支付逾期付款利息（一是自2018年6月9日起以1010000元为基数，二是自2018年7月7日起以4200000元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付至付清款之日止）的主张予以支持，对超出该部分的主张不予支持。

依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，建工集团苏州分公司作为建工集团依法设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由公司承担，但分公司有相应的财产，且紫苑绿化公司仅要求建工集团对分公司的债务承担补充清偿责任，对建工集团分公司有利，予以准许。

建工集团苏州分公司反诉要求紫苑绿化公司承担工期延误损失，因其提供的证据不足以证明涉案景观绿化工程迟延竣工验收系由于紫苑绿化公司施工迟延导致，故对其此项反诉主张不予支持。若建工集团苏州分公司补充提供证据证明工期延误确系紫苑绿化公司施工迟延导致，可另案主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏省建工集团有限公司苏州分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付苏州市紫苑绿化工程有限公司工程款5210000元及逾期付款利息（一是自2018年6月9日起以1010000元为基数，二是自2018年7月7日起以4200000元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付至付清款之日止。）；二、江苏省建工集团有限公司对判决主文第一项确定的义务承担补充清偿责任。三、驳回江苏省建工集团有限公司苏州分公司的反诉请求。本诉案件受理费24282元，由江苏省建工集团有限公司苏州分公司、江苏省建工集团有限公司负担；反诉案件受理费12908元，由江苏省建工集团有限公司苏州分公司负担。

二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。

本案二审的争议焦点是：1.紫苑绿化公司是否有权要求建工集团苏州分公司向其支付涉案工程款，如有权，款项数额如何确定；2.建工集团苏州分公司是否有权要求紫苑公司向其支付工期逾期违约金，如有权，违约金数额应如何确定。

关于第一争议焦点。本院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明。本案中，紫苑绿化公司主张根据双方于2016年4月18日签订的补充协议中关于工程价款给付的约定，建工集团分公司应当向紫苑绿化公司支付工程价款5210000元。对此，建工集团苏州分公司辩称涉案工程并未验收合格，且存在严重的质量问题，其有权拒付工程款。但是2017年7月6日的工程竣工验收单载明的验收意见为合格，且加盖了建工集团的印章。建工集团苏州分公司虽称涉案工程存在严重的质量问题且系甩项验收但未能提供证据予以证明，且该竣工验收单内仅是载明部分苗木需要补种，故建工集团苏州分公司无权以此为由拒付工程款。建工集团苏州分公司又称因紫苑绿化公司未向其交付竣工结算资料，根据双方签订的《绿化专业承包施工合同》的约定，其有权拒付工程款。虽然双方在《绿化专业承包施工合同》第七条中约定紫苑绿化公司应当在工程竣工验收合格后一个月内向建工集团苏州分公司提交正式、完整的竣工和结算资料，但该条款是双方关于承包工程款结算的约定，双方并未明确约定交付工程竣工结算资料是支付工程款的前提条件。况且双方于2016年4月18日签订的补充协议实际上是对工程价款的支付方式进行了变更，即变更为工程竣工验收合格满一年付至合同价70％。建工集团苏州分公司虽称该补充协议第五条中“工程竣工验收合格满一年后付至合同70％”中的合同是指《绿化专业承包施工合同》，该部分工程款应按照该《绿化专业承包施工合同》约定的方式进行结算后支付。但根据该份补充协议的上下文，本院认为双方的真实意思为工程竣工验收合格满一年后付至合同价的70％，故建工集团苏州分公司应当按照协议约定向紫苑绿化公司支付工程款，一审判决认定建工集团苏州分公司还应支付紫苑绿化公司到期工程款5210000元及利息正确，本院依法予以维持。

关于第二争议焦点。本院认为，因涉案工程约定的竣工日期为2013年12月30日，双方在2016年4月18日签订补充协议时涉案工程已经逾期，应视为补充协议对完工时间重新作出了约定。双方在该补充协议第二条约定“紫苑绿化公司在景观工程完成后一周内完成全部工作量”，由此可见，绿化工程需以景观工程全部完工后或基本完工为前提，而建工集团苏州分公司并未举证证明涉案景观工程的具体完工时间，且在一审法院责令其提交景观工程施工日志情况下仍未提交，建工集团苏州分公司在一审中提交的函件内亦未载明工期延迟系因紫苑绿化公司所致，故建工集团苏州分公司对此应当承担举证不能的不利后果，其无权要求紫苑绿化公司向其支付工期逾期违约金。

综上所述，上诉人建工集团苏州分公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48564元，由江苏省建工集团有限公司苏州分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　覃卫东

审 判 员　黄亚非

审 判 员　庄云扉

二〇二〇年四月十五日

法官助理　周贤芬

书 记 员　吴红利