某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省新密市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0183民初5970号

原告：***，女，1989年10月7日出生，汉族，住河南省新密市。

原告:***,男,1987年12月2日出生,汉族,住河南省新密市。

原告:陈贯芬，女，1966年11月30日出生，汉族，住河南省新密市。

原告：***，男，1933年3月6日出生，汉族，住河南省新密市。

原告：徐苟妮，女，1939年3月4日出生，汉族，住河南省新密市。

上述五原告共同委托诉讼代理人：焦伟伟、巴书志，河南文丰律师事务所律师。

被告：河南省郑州市新密市牛店镇三岔口村村民委员会，地址：新密市牛店镇三岔口村，统一社会信用代码：54410183080806599U。

法定代表人：张朝阳，系该村村民委员会主任。

委托诉讼代理人：李彩红，河南班固律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张朝阳，男，1974年1月25日出生，汉族，住河南省新密市，系该村村民委员会主任。

第三人：河南恒坤建筑安装工程有限公司，住所地：河南省新密市嵩山大道西段105号，统一社会信用代码：91410183577618032U。

法定代表人：孙纪军。

原告***、***、陈贯芬、***、徐苟妮与被告河南省郑州市新密市牛店镇三岔口村村民委员会（以下简称三岔口村委会），第三人河南恒坤建筑安装工程有限公司（以下简称恒坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告***、***、陈贯芬、***、徐苟妮于2020年7月17日向本院提起诉讼。本院于2021年5月9日作出（2020）豫0183民初4137号民事判决，被告三岔口村委会不服，提出上诉。郑州市中级人民法院于2021年7月26日作出（2021）豫01民终8328号民事裁定，撤销本院（2020）豫0183民初4137号民事判决，发回本院重审。本院于2021年7月30日立案重审，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告***、***、陈贯芬、***、徐苟妮的委托诉讼代理人焦伟伟，被告三岔口村委会的委托诉讼代理人李彩红到庭参加诉讼，第三人恒坤公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告***、***、陈贯芬、***、徐苟妮向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款160万元及利息（以160万元为基数按年息6%自2015年1月1日计至全部清偿之日），退还工程保证金5万元，共计165万元；2.本案诉讼费由被告承担。工程造价鉴定结论出具后，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告支付工程款57.767392万元及利息（以57.767392万元为基数按年息6%自2015年1月1日计至全部清偿之日），退还工程保证金5万元。事实与理由：2014年8月12日被告与恒坤公司签订《新密市牛店镇三景湾社区室外工程承包合同》（以下简称承包合同）约定，恒坤公司承包被告三景湾社区道路、雨水、污水、给水和土地恢复平整工程，合同总价215万元。承包合同签订后，恒坤公司将工程交由实际施工人傅某某施工并按承包合同约定的时间节点支付工程款，且至今仍未支付尚欠工程款57.767392万元。傅某某多次向被告要求支付剩余款项均予拒绝，傅某某2017年12月死亡，原告为傅某某的全部合法继承人。为此，原告诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告三岔口村委会辩称，一、恒坤公司承包负责施工部分的工程质量不合格，由于隐蔽工程即路面垫层、管道包沙、雨污水管道均质量不合格，因此导致路面塌陷、裂缝。答辩人已经就工程质量向贵院提起诉讼，工程质量案件正在审理中，答辩人认为本案的审理应以工程质量纠纷案件为依据进行结算，现另案正在审理中，请求法院依法中止本案的审理，待另案作出判决后再行审理。二、被答辩人所诉工程已经交付使用不是事实。涉案工程承包给恒坤公司，因承包给恒坤公司以后其单方违约一直未将其施工工程交付给我单位管理。恒坤公司施工的工程大部分未完工，亦未交付使用。三、本案第三人恒坤公司是涉案工程的承包方，是合同的相对方，本案的图纸等关键证据均由该公司掌握，该公司应出庭参加诉讼，协助法庭查明事实。若故意不出庭，导致本案事实不能查清，应承担工程质量不合格无权主张工程款的不利法律责任。四、被答辩人所诉傅某某是实际施工人不是事实，原告的家属傅某某只是恒坤公司的代表并不是涉案工程实际的施工人，涉案工程原本是由江苏一建承包，后又承包给恒坤公司，而恒坤公司又将工程分包给冉松枝、王庆恩进行实际施工，这些答辩人均有证据证明，而被答辩人并没有充足的证据能够证明其就是实际施工人，故傅某某的继承人无权向答辩人主张权利。五、涉案工程雨污水、路面、土地恢复、路边石等至今未完成施工，由于承包方违约，小区的给水工程是政府文件由水务局施工。雨污水管道工程不但未完工，未接到主污水管网，已经施工部分肉眼可见质量严重不合格。这正印证了被答辩人及家属并非实际施工人，对工程的详细情况并不清楚的事实。六、原告主张的工程款数额缺乏依据。工程造价鉴定是以工程合格进行的鉴定数额为1089948元，其中包含的广场三边硬化是有争议的，在质证及开庭中被告均已经提出来。且涉案工程并不合格，雨污水管道未完工、已施工部分未包沙、未垫层质量不合格，造价鉴定中有关雨污水费用的鉴定合计为849580.88元，答辩人已经通过傅某某向恒坤公司支付工程款57.3万元，除去雨污水管道部分费用不说，被告已经支付的工程款远超过应付工程款，故在雨污水问题没有解决前，不应再继续支付工程款。七、退一步讲即便傅某某是借用资质现涉案工程质量不合格，且无法修复，最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条第二款其亦无权向答辩人主张工程款。八、由于工程未施工完成及验收，不符合合同第五条第二款约定的付款97%的约定付款条件，答辩人不应付款，被答辩人向答辩人主张工程款没有法律依据。九、由于工程质量不合格，不应退还质保金。综上所述，付留现不是工程的实际施工人，依据法定、约定涉案工程均达不到付款条件，故被答辩人向答辩人主张工程款缺乏事实及法律依据，故请求法庭依法驳回原告的起诉或者裁定本案暂中止审理本案。

第三人恒坤公司未答辩，亦未提交证据材料。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，傅某某于2017年12月死亡，原告***、***、陈贯芬、***、徐苟妮分别系傅某某长女、长子、配偶、父亲、母亲。

2014年8月12日被告与第三人签订新密市牛店镇三景湾社区室外工程承包合同，约定第三人承包被告三景湾社区道路雨水、污水、给水和土地恢复平整工程，总价215万元，傅某某在合同尾部的乙方位置签名。合同签订后傅某某向被告交纳质量保证金5万元。傅某某施工后陆续以收条等方式在被告处领取工程款项，共计57.3万元。

傅某某与被告未对施工工程量进行确认，也未对剩余工程价款进行结算。为查明案涉工程价款，本院委托河南泓昇工程造价咨询公司对已完工工程量对应的价款进行司法鉴定，鉴定结论如下：鉴定造价115.067392万元，其中无争议部分造价为108.994899万元，争议部分造价为6.072493元。

另查明，案涉小区已入住部分住户。

再查明，三岔口村委会诉***、***、陈贯芬、***、徐苟妮、恒坤公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2020）豫0183民初7844号，2021年12月28日本院作出民事判决书，判决：“一、被告***、***、陈贯芬、***、徐苟妮于本判决生效后十日内以继承傅某某的遗产为限向原告河南省郑州市新密市牛店镇三岔口村村民委员会支付不超过30727.52元的道路修复费用；二、河南恒坤建筑安装工程有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告河南省郑州市新密市牛店镇三岔口村村民委员会的其他诉讼请求。”该案因三岔口村委会和***、***、陈贯芬、***、徐苟妮均不服本院作出的（2020）豫0183民初7844号判决，上诉于郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2022年3月2日作出（2022）豫01民终1920号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

本院认为，五原告均为傅某某合法继承人，可以继承案涉合同权利并主张权利。傅某某在案涉施工合同中乙方位置签名，可视为系借用第三人的资质，其在签订合同时交纳保证金及其后垫资施工并领取工程价款，系实际履行建设工程施工合同的主体，可直接向被告主张相应权利。鉴定机构出具的鉴定结论客观可信，可以作为确定工程价款的依据，无争议部分造价价款为108.994899万元，减去被告已付工程价款57.3万元，余款51.694899万元，应由被告继续支付。

原告主张的利息，符合法律规定，应予支持，起算时间以鉴定机构出具鉴定结论和确定工程价款的时间2020年12月23日为宜。鉴定费用21500元系因合同双方未及时结算所发生，双方均负有过错，本院酌定各自负担一半为10750元。原告交纳的5万元，系质量保证金性质，因被告已就案涉工程修复费用另案提起诉讼，应在另案中解决为宜。争议部分的造价，原告未提供充分证据证实争议部分系其施工，且鉴定机构无法出具明确的参考意见，暂不支持。被告辩称涉案工程是由江苏一建承包，后又承包给恒坤公司，而恒坤公司又将工程分包给冉松枝、王庆恩，对于该答辩意见，被告提供了其与江苏一建签订的《建设工程施工合同》，并未提供江苏一建、冉松枝和王庆恩实际施工的证据，故对于该答辩意见，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：

一、被告河南省郑州市新密市牛店镇三岔口村村民委员会于本判决生效后十日内向原告***、***、陈贯芬、***、徐苟妮支付工程款51.694899万元，并以51.694899万元为基数自2020年12月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止；

二、驳回原告***、***、陈贯芬、***、徐苟妮的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案原告已交受理费19425元，变更诉讼请求后应退还9849元。收取的9576元，由被告河南省郑州市新密市牛店镇三岔口村村民委员会负担。鉴定费21500元，原、被告各负担10750元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，通过本院上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审　判　长　　段占奎

人民陪审员　　王富勤

人民陪审员　　母云枝

二〇二二年三月二十八日

书　记　员　　王　进