南京松翠园林建设有限公司与***劳务合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终11060号

上诉人（原审被告）：南京松翠园林建设有限公司，住所地南京市玄武区龙蟠路153号2幢1706、1707室。

法定代表人：杜霞，南京松翠园林建设有限公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，江苏维世德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘奇，江苏维世德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年2月28日出生，汉族，住南京市栖霞区。

委托诉讼代理人：采小友（系***女婿），住南京市栖霞区。

委托诉讼代理人：王秀枝，北京市北斗鼎铭（南京）律师事务所律师。

上诉人南京松翠园林建设有限公司（以下简称松翠园林公司）因与被上诉人***劳务合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初8841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

松翠园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间成立承揽合同关系，一审法院认定双方成立劳务合同关系明显错误。涉案事故发生时，***虽在上诉人承包的工地务工，但该工程中的木工劳务部分已分包给了案外人印录宏，印录宏又将工地模板制作工作交给了被上诉人和其他木工。在制作模板的工作完成后，上诉人支付费用。故上诉人与被上诉人之间是承揽合同关系。另上诉人的工作人员在对法律关系不清楚的情况下出具的书面材料，内容表述明显错误。2.***在制作模板过程中，踩踏脚手架上的木板导致断裂摔伤。脚手架的搭建包括踩踏木板的安放，都是由***完成。被上诉人作为长期从事木工工作的人，应当能预见到木板断裂的风险。故其对事故的发生存在过错，造成的损失应当由其自行承担。3.一审判决中误工费的计算标准没有依据，上诉人认为不应该按照建筑行业年平均工资计算，被上诉人并未能举证其长期从事建筑行业或者木工行业，应该按照最低工资标准进行计算。

***辩称，1.上诉人与被上诉人之间的法律关系系劳务关系。上诉人直接向被上诉人及案外人印录宏支付劳务报酬，每天250元。被上诉人在从事案涉劳务时以及过程中的材料模板、脚手架等工具均由上诉人提供，且上诉人的项目经理及相关人员也在现场指导、监督模板的制作。2.被上诉人从事案涉劳务过程中不存在任何过错，被上诉人从事的案涉劳务均系在上诉人的安排和指导下进行。故上诉人应当对被上诉人遭受的损失承担全部责任。请求二审法院依法维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令松翠园林公司赔偿***医疗费6975.6元、拐杖费126元、住院伙食补助费468元（18元/天×26天）、交通费500元、误工费90000元（250元/天×360天）、两次住院期间护理费3900元(150元/天×26天)、出院后护理费9400元（100元/天×94天）、营养费3600元（30元/天×120天）、鉴定费1700元、因鉴定产生的医疗费1160元，合计117829.6元。

一审法院认定事实:2016年12月，***至松翠园林公司工地务工，当月共工作3天，松翠园林公司向***支付工资750元。2017年1月，***共在松翠园林公司工地务工7天，松翠园林公司向***支付工资1750元。当月12日下午，***在松翠园林公司位于南京市后新塘的工地从事模板制作时，从脚手架上摔落受伤。事发后，松翠园林公司工作人员将***送至南京市栖霞医院就诊，并支付了部分费用。经南京市栖霞医院诊断，***右侧跟骨骨折。当日，***入住该院治疗，并于同年1月19日在腰麻下行右跟骨骨折切开复位内固定术，后***于同年1月30日出院。***住院期间，松翠园林公司工作人员吴敏口头认可***的医疗费在扣除医保统筹部分后的费用，承诺其他相关费用由松翠园林公司承担。吴敏另签署书面材料1张，内容为：“2017.1.12下午4:10左右。地址：后新塘工地。单位南京松翠园林建设有限公司***因制模板木方断裂脚后跟（右跟骨骨折）。后续因伤产生费用由南京松翠园林建设有限公司承担，包含误工、营养、伤残鉴定补偿费用”；“事实反映医生说走医保不算工伤，事迹情况属于工伤”。

2017年11月1日，***再次入住南京市栖霞医院，并于同年11月3日在椎管麻醉下行“右跟骨内固定取出术”，后***于同年11月9日出院。

一审庭审中，根据***申请，法院依法委托南京同仁司法鉴定所对***的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定。后***撤回伤残等级鉴定申请，仅要求对其误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定。为此，***支出鉴定费1700元，并因鉴定支出医疗费1160元。南京同仁司法鉴定所于2018年7月11日出具同仁司鉴所[2018]临鉴字第215号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***误工期限以伤后360日为宜，护理期限以伤后120日为宜，营养期限以伤后120日为宜。***、松翠园林公司双方对该鉴定意见均不持异议。

另查明：***个人因案涉伤情共支出医疗费6975.6元（不包含松翠园林公司垫付费用及***因鉴定支出医疗费1160元），松翠园林公司对此不持异议；***因案涉伤情支出拐杖费126元。

一审法院认为，案涉事故发生时，***是在松翠园林公司承包的工地务工，案涉事故发生后，松翠园林公司工作人员随即将***送至医院治疗并垫付了部分费用，且此后松翠园林公司根据***的务工天数向***支付了报酬；此外，松翠园林公司工作人员吴敏亦出具书面材料写明：“……松翠园林公司***因制模板木方断裂脚后跟（右跟骨骨折）……事实反映医生说走医保不算工伤，事迹情况属于工伤”。结合上述事实可以认定***、松翠园林公司之间成立劳务合同关系。

关于因***案涉伤情产生的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费6975.6元；2.拐杖费126元；3.住院伙食补助费468元；4.交通费200元；5.误工费50390元(因***工作性质不稳定，其按照250元/天的标准主张误工费，法院不予支持。法院酌情按照2017年江苏省城镇私营单位建筑业年平均工资计算***的误工费)；6.两次住院期间护理费1820元(70元/天×26天)；7.出院后护理费4700元(50元/天×94天)；8.营养费2400元（20元/天×120天）。综上，因***案涉伤情产生的各项损失合计67079.6元。因松翠园林公司已向***作出书面承诺“后续因伤产生费用由松翠园林公司承担”，故松翠园林公司应赔付***67079.6元。

一审法院判决：南京松翠园林建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***67079.6元。一审案件受理费849元，由***负担366元，南京松翠园林建设有限公司负担483元；***在本案中支出的鉴定费1700元以及因鉴定产生的医疗费1160元，均由南京松翠园林建设有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.上诉人松翠园林公司与被上诉人***之间是否存在劳务关系；2.被上诉人***对本次事故的发生是否存在过错，是否也应承担相应的责任；3.一审法院按照江苏省城镇私营单位建筑业年平均工资的标准认定***的误工费是否适当。

针对争议焦点一，本院认为，劳务关系，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不特定的期间内，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向其支付报酬。劳务关系一般表现为按提供劳务的时间计算工钱。从本案来看，被上诉人***等人在从事木工时，主要受松翠园林公司的工作人员安排、管理，其工作场所以及劳动工具也均由松翠园林公司提供，其劳务报酬亦由上诉人按工作天数直接支付于被上诉人，所以可以认定双方成立劳务关系。上诉人主张双方为承揽关系，缺乏依据，本院不予采纳。

针对争议焦点二，本院认为，被上诉人在上诉人的指示管理下从事木工工作，但上诉人的工作人员未能完全履行安全管理义务，也未采取安全防护措施。在脚手架的搭建过程中，其工作人员没有进行相应的安全检查，以致***在制作模板时，因脚手架木板断裂而摔伤，故上诉人对于事故的发生存在过错。上诉人关于***自身存在过错的主张，不能成立。且上诉人的工作人员已作出书面承诺“后续因伤产生费用由松翠园林公司承担”，故上诉人应当赔付***案涉伤情所产生的各项损失。

针对争议焦点三，本院认为，***虽然至事故发生时，一直从事木工工作，但不能举证证明其最近三年的平均收入状况，所以误工费的计算标准可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院按照2017年度江苏省城镇私营单位建筑业年平均工资计算***的误工费并无不当。故本院对松翠园林公司的该项上诉主张不予支持。

综上所述，松翠园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费849元，由上诉人南京松翠园林建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵珺珉

审判员　　胡庆东

审判员　　陈礼苋

二〇一九年三月十八日

书记员　　陈思羽