某某、宁德市创安电力建设有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽09民终1877号

上诉人(原审被告):宁德市创安电力建设有限公司，住所地宁德市东侨经济开发区国宝路1号金谷湖畔嘉园8幢1903室（送达确认地址同上）。

法定代表人：吴荣满。

委托诉讼代理人：彭彦，福建和厚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年10月20日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。

委托诉讼代理人：尹发付，福建观正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林洪棋，福建观正律师事务所律师。

原审被告：吴荣满，男，1972年6月8日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济开发区（送达确认地址同上）。

委托诉讼代理人：彭彦，福建和厚律师事务所律师。

原审被告：福建省宁德市东电发展有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区余复路16号天行商务中心七层。

法定代表人：陈建炜，董事长。

原审被告：宁德市昌达输变电工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区漳湾镇创业路2号。

法定代表人：黄国椿，执行董事兼经理。

原审被告：国网福建省电力有限公司周宁县供电公司，营业场所福建省宁德市周宁县狮城镇南坂1号（送达确认地址同上）。

负责人：张建，总经理。

委托诉讼代理人：缪丹宏，福建平达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐鸿飙，福建平达律师事务所律师。

上诉人宁德市创安电力建设有限公司（以下简称“创安公司”）因与被上诉人***、原审被告吴荣满、福建省宁德市东电发展有限公司（以下简称“东电公司”）、宁德市昌达输变电工程有限公司（以下简称“昌达公司”）、国网福建省电力有限公司周宁县供电公司（以下简称“周宁供电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服周宁县人民法院（2021）闽0925民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

创安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***诉讼请求；一、二审诉讼费由***承担。

事实与理由：一、一审认定创安公司对其所主张工程尾款存在昌达公司扣去的审核费及材料让售款、税款、开红票费用、后期付款项等应扣款项事实举证不能，该认定不能成立，且审判程序违法，判决错误。2012年3月22日，创安公司已将上述相关材料制作证据清单及答辩状邮寄给原审法院，次日由本案书记员签收，但原审遗漏对该证据进行组织质证，程序违法。二、一审认定创安公司尚欠***截止2021年6月工程尾款505938元严重错误。1、关于鼎力公司（被昌达公司吸收）发包的***对14个工程尾款140019元问题，应扣除以下3项款项：序号14开红票39530元（2017.1.19）、序号23开红票3929（2019.3.5），序号22为朱建芳施工，该尾款12366元应扣除。因此，该项应为84194元，施工队可分配金额为58599.02元【（84194-84194×8%）×87%】。2、关于涉及昌达公司发包的***队18个工程尾款481673.39元问题，应扣除以下2项：序号38开红票2074.99元（2019.1.30）、3000元（2019.12.24），序号51应扣减来款6538元（2018.5.29），诉状表中对此计算错误，该款应扣减。因此，该项应为470060.4元，施工队可分配金额为349089.67元{【470060.4-470060.4×8%-税款24807.07（序号38、52、79、94、95开票合计426971.94元，426971.94元×税率5.81%=24807.07）-10个应由工程队负担工程审核费6396元】×87%}，该款还应扣除如下款项：11个昌达工程多领取电力工程材料款（序号24、25、38、39、51、53、77、78、79、80、93、94），被昌达公司扣减24433.76元（见昌达公司说明）；7个昌达工程（序号38、39、51、52、53、80、94）改造工程中旧材料未退还，由创安公司代垫201546元（电力公司证明函）。故施工队应得123109.91元。3、关于周宁县35KV溪泗线003线路倒杆断线抢修项目工程尾款8336.3元，该款经周宁供电公司核减，已无尾款，周宁供电公司对此亦认可。4、杉洋项目代发工人工资105940元与创安公司无关。根据协议书第二条第三款规定，该款应由***负责，如按诉状所述是与陈克卓灼有关，应由***与陈克灼结算。5、铁件加工费14100元与创安公司无关。根据协议书第二条第三款规定，该款应由***负责。6、汇给朱和康13684元、汇给汤辉平15000元，合计28684元应扣除。***队工程尾款虽为181708.93元，但根据***提供的余款分配协议书关于“先还朱和康集体借款271660元”的约定，创安公司根据该协议于2021年2月6日汇给朱和康13684元、2021年2月8日汇给汤辉平15000元，用于新建110千伏东关变10千伏城北II线馈线工程代为整改费用，该款应扣除，应为153024.93元。三、原审在审理（2021）闽0925民初123号***诉创安公司等人工程款纠纷认定的余款485317元应当作为本案支付***工程款。二审期间创安公司撤回杉洋项目代发工人工资105940元、铁件加工费14100元的上诉理由。

***答辩称，一、创安公司主张其在原审中应当扣除的材料让售款、税款、开红票费用等款项实际属于其举证不能，原审认定该部分有事实和法律依据，应当成立。二、原审判决认定截止2020年6月创安公司尚欠***案涉各电网工程施工项目工程尾款505938元确实存在错误，错误是判决数字远远少于实际数字。根据***初步统计，本案共32个项目竣工结算价为382.65万元。扣除合同中的13个点以及管理费8个点后应当剩余302.29万元。2015年至今吴荣满、吴荣华、吴荣教等三人共向***支付174.41万元，***签字同意由创安公司代付的工人工资款项大概5万元左右，扣除以上全部款项，应当还剩余120余万元，原审认定该项目尾款为50万元，与实际数额差别过大。实际原审判决是对创安公司有利。***之所以未上诉，是因为***没有能力再缴纳上诉费，针对创安公司提到的应当扣减的红字发票金额和应当扣减的金额，是其自身的调账行为，不具有客观事实。***已经完成合同约定的退料行为，创安公司和昌达公司之间产生的退料扣款与***无关，否则也不可能在案发后到起诉前创安公司从未向***主张该项权利。关于杉洋项目代发工人工资以及铁件加工14100元的费用问题，该费用确实是***代为支付的项目上支出，法院依法应当予以支持。创安公司主张的汇款给朱和康、汤辉平的费用与本案的双方均没有任何关系。三、原审法院在审理123号案件过程中，关于余款并未作出必然属于本案工程款的认定，且在该判决中已经明确表示其1166118元是属于原审法院酌定认可的数额，由于***和创安公司存在长期合作，除了涉及本案30多个项目还涉及东峰的4个项目屏南本地其他项目，工程款给付也是从2012年持续到2017年，所以创安公司的上诉无事实和法律依据。原审认定部分事实是清楚的，证据充分，但有部分事实和证据主要针对工程款的数额认定，在创安公司应支付***东峰款的认定上明显偏于创安公司，没有遵循证据裁判原则，所以我方认为原审判决也是有失公平的，应当在原审判决的基础上增加创安公司给***给付的数额。

吴荣满述称，同意创安公司的上诉意见。

东电公司、昌达公司未作答辩。

周宁供电公司述称，一、一审判决答辩人不承担本案工程款的连带责任是正确的。***在一审时主张答辩人对本案的欠款本息承担连带偿还责任没有依据。答辩人已经付清了涉案工程的全部工程款，答辩人并无拖欠涉案工程的工程款。此事实一审庭审时，昌达公司也予以确认。一审判决答辩人不承担本案工程款的连带责任是正确的。二、创安公司在上诉请求及事实理由中，也未涉及一审对答辩人不承担支付工程款责任的认定，二审无需对一审判决对答辩人的责任再行审查。根据民事诉讼法中二审仅对上诉请求及事实理由进行审理的原则，二审无需对一审判决对答辩人的责任再行审查。综上，答辩人已经付清了涉案工程的全部工程款，依法不应承担任何法律责任，一审判决认定答辩人不承担支付工程款责任是正确的。创安公司在上诉请求及事实理由中，也未涉及一审对答辩人不承担支付工程款责任的认定。据此，请求二审法院依法裁决。

***向一审法院起诉请求：一、判令创安公司和吴荣满立即向***支付经由福鼎市鼎力投资有限公司转包的12个施工项目工程尾款121816.53元及资金占用利息（以欠款121816.53元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月18日起计算至欠款还清之日止）。二、判令创安公司和吴荣满立即向***支付经由宁德市昌达输变电工程有限公司转包的15个施工项目工程尾款419055.85元及资金占用利息（以欠款419055.85元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月18日起计算至欠款还清之日止）。三、判令创安公司和吴荣满立即向***支付宁德周宁县35KV溪口变10KV溪泗线003线路倒杆断线抢修项目的工程尾款8336.3元及资金占用利息（以欠款8336.3元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月18日起计算至欠款还清之日止）。四、判令创安公司和吴荣满立即向***支付杉洋项目代发工人工资105940元（以欠款105940元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月18日起计算至欠款还清之日止）。五、判令创安公司和吴荣满立即向***支付铁件加工费14100元及资金占用利息（以欠款14100元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月18日起计算至欠款还清之日止）。六、判令东电公司和昌达公司对第一项诉讼请求欠款本息承担连带偿还责任。七、判令昌达公司对第二项诉讼请求欠款本息承担连带偿还责任。八、判令周宁供电公司对第一项至第五项诉讼请求欠款本息在未付工程款范围内承担连带偿还责任。九、本案诉讼费及保全费由各被告分担。

一审法院认定事实：创安公司曾用名为亿创集团宁德电力建设有限公司，该公司于2009年成立、系有限责任公司、法定代表人为吴荣满、登记状态为存续（在营、开业、在册）、具有水电和土建施工资质；福鼎市鼎力投资有限公司和昌达公司原先均系东电公司法人独资的有限责任公司、系独立法人、具有电网工程建设施工资质，2018年11月28日鼎力公司“因公司合并”被注销工商登记，合并后原鼎力公司的权利义务均由昌达公司承继。2014年上半年业主周宁供电公司因建设需要，将周宁县域范围内农村电网改造工程发包给鼎力公司和昌达公司并签订了相应的31份书面合同；鼎力公司和昌达公司将涉案电网工程的施工项目劳务分包给创安公司前身亿创集团并签订了相应的27份劳务分包合同；后创安公司又将其承接的电网工程施工项目再次转包给***施工，对此创安公司（甲方）与***（乙方）还分别于2015年、2016年签订了两份《电力建设安装工程施工承包责任协议书》，双方在两份框架协议中主要约定如下内容：一、工程名称：电力建设工程施工项目，工程地点：周宁县城乡区域，施工依据：按单项施工合同；二、乙方所组成的施工队，为甲方的施工班组，所聘用的人员需经公司考核上岗，服从公司统一管理、统一着装、统一办理团体保险，统一调度；三、乙方应做好旧材料回收和新材料设备保管工作，如果遗失损坏应照价赔偿；四、房屋租金、所需设备、保险、工资生活开支均由乙方负责；五、甲方负责工程内页资料整理，送审稿编制，接算书编制、结算、审计，工程施工中如遇干扰，需协调业主方的，甲方应配合协调；六、工程质量及技术要求：按图纸要求施工，业主及供电部门验收合格为准；七、工程款结算及分配，1.工程款结算方式（依据）按业主和供电部门相关规定结算版本，按实际工程量结算为准。2.工程款分配方式：先扣除昌达公司管理费（昌达公司分解出口结算金额），省公司管理费（到账金额的8%）、开票税收及企业所得税后余下的工程款，按如下方式分配：与供电部门签订的项目工程按甲方13%、乙方87%的比例分配；抢修项目工程按甲方10%、乙方90%的比例分配；与受电单位（业主）直接签订的项目（业扩项目工程），扣除材料费后，甲方30%、乙方70%的比例分配，甲方从昌达公司（业主）取款后三日内按上述方式分配后付款给乙方；八、乙方如因工程质量、旧料回收、竣工资料（初稿）拖延时间等问题影响付款的，责任由乙方负责；乙方不得擅自与受电单位（业主）签订合同，所有工程应由甲方审核、批准，与受电单位（业主）签订合同后方可施工。如乙方擅自与受电单位（业主）签订合同的工程项目，被甲方发现后，除按以上比例分成外再处以工程人工安装费的20%罚款；九、甲、乙双方有违约的，所造成的经济损失由违约方负责；十、原亿创集团宁德电力建设有限公司所签协议继续生效。创安公司承接鼎力公司并由***组织实际施工的项目有14个：改造七步#2配变低压线路工程、改造35KV川中变10KV川王线909馈线下芝田配变及低压线路工程、改造35KV溪口变10KV溪纯线009馈线莲地村配变及低压线路工程、改造35KV溪口变10KV溪泗线003馈线红阳村配变及低压线路工程、改造110KV东关变10KV东七线911馈线七步#3配变及低压线路工程、改造110KV东关变10KV东七线911馈线七黄支线坑源底分支线宅头村低压线路工程、改造110KV东关变10KV东七线911馈线南洋村配变低压线路工程、改造110KV东关变10KV东七线911馈线象运村低压线路工程、改造瑞龙观配变及低压线路工程、改造110KV东关变10KV东龙线913馈线龙潭村#1配变及低压线路工程、改造110KV东关变10KV联络Ⅱ线909馈线南街#4配变工程、改造桥南社区低压线路工程、周宁县咸村镇10KV川王线川咸线下芝田段移杆大修工程、35KV川中变10KV川王线川咸线下芝田段10KV线路迁移改线工程等施工项目；创安公司承接昌达公司并由***组织实际施工的项目有18个：新建35KV溪口变10KV溪纯线003馈线向阳村配变及低压线路工程、新建110千伏东关变10千伏城北Ⅱ线馈线工程、周宁35KV泗桥变电站工程、周宁35KV玛坑变电站工程、新建35KV川中变10KV川咸线908馈线门前村#2配变及低压线路工程、改造110KV东关变10KV东七线911馈线七黄支线坑源底分支线宅头村低压线路工程、新建35KV川中变10KV川咸线908馈线上坂#2配变及低压线路工程、新建35KV川中变10KV川王咸线908馈线镇直配变及低压线路工程、新建35KV玛坑川中变10KV玛坑线904馈线杉洋#3配变及低压线路工程、改造35千伏川中变10千伏川玛线904馈线东垅村配变及低压线路工程、改造35千伏川中变10千伏川玛线904馈线社评村配变及低压线路工程、改造35千伏川中变川街线906馈线芹村配变及低压线路工程、改造35千伏川中变川街线906馈线芹洋中配变及低压线路工程、改造35千伏川中变川街线906馈线川中村配变低压线路工程、改造35千伏川中变10千伏川王线909馈线樟源配变及低压线路工程、改造35千伏川中变10千伏川王线909馈线枣岭配变及低压线路工程、改造35千伏川中变10千伏川王线909馈线下坂公变低压线路工程、新建110KV东关变10KV城北线903馈线南街#5配变低压线路工程等施工项目；创安公司承接业主周宁供电公司并由***组织实际施工的项目有1个：宁德周宁县35KV溪口变10KV溪泗线003线路倒杆断线抢修项目；以上创安公司承接并转包给***实际施工的33个电网工程施工项目均已竣工验收并投入使用，2018年6月创安公司向***盖章出具《建设工程情况一览表》确认33个工程项目名称及欠付尾款金额，但***至今未能收到全部工程款，***在本案诉讼中对其参与施工的涉案工程项目不提出工程造价鉴定和财务审计的书面申请。各方认可涉案33个电网工程施工项目的业主竣工结算金额合计10389852.92元，2021年6月昌达公司书面确认业主周宁供电公司已向其付清全部款项，创安公司在答辩意见中自认经业主周宁供电公司核减宁德周宁县35KV溪口变10KV溪泗线003线路倒杆断线抢修项目已没有尾款；自2015年2月至2021年2月间昌达公司和鼎力公司陆续向创安公司支付涉案32个工程项目工程款，2018年鼎力公司被合并注销后原由其承包的14个工程项目权利义务由昌达公司承接，截至2021年6月昌达公司欠付创安公司工程尾款141099元；截至2021年6月创安公司尚欠***涉案33个电网工程施工项目工程尾款505938元。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案查明的主要法律事实均发生在民法典施行前，当时的合同法、建筑法及建工司法解释等均有规定，故本案可以适用民法典施行前的合同法、建筑法及建工司法解释等的规定。首先，关于创安公司和吴荣满应付***工程款债务问题，***诉请的涉案33个电网工程施工项目均由创安公司承接并转包给***，双方还对前述转包事项补充签订了两份框架协议即2015年4月25日、2016年4月25日《电力建设安装工程施工承包责任协议书》各一份并由创安公司于2018年6月盖章出具建设工程一览表予以确认，由此可见***的建设工程施工合同相对方系创安公司，不是创安公司的法定代表人吴荣满个人；虽然双方所订两份工程施工框架协议因（***作为自然人没有建筑施工资质）违反建筑法的强制性规定而无效，但因各方均认可***参与施工的33个涉案工程项目均竣工验收并交付使用，可以视为***事实上已经依照两份框架合同的约定完成了涉案电网工程施工项目的施工内容，故合同相对方创安公司应当参照框架协议的约定向***支付相应的工程款，创安公司至今尚欠***部分工程尾款造成***经济损失，故***要求被告创安公司支付33个涉案工程项目尾款并自2019年9月起计付欠款利息的主张具有事实依据，予以部分支持，综合已认定的案件事实，创安公司应向***支付涉案33个电网工程施工项目工程尾款505938元以及自2019年9月起至欠款还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率标准计算的欠款利息。***对其所主张的“杉洋项目（陈克灼承包）代发工人工资105940元、创安公司和吴荣满委托***加工铁件费用14100元”的事实举证不能，故其诉请判令被告支付前述两款项的主张没有事实依据，不予支持。因吴荣满并非***的合同相对方，即使他是创安公司法定代表人，但根据***自行提供的创安公司企业信息证据显示，该公司为有限责任公司、登记状态为存续（在营、开业、在册），也即创安公司作为独立法人经营状态正常，故***要求判令吴荣满对涉案工程款债务承担责任的诉求没有法律依据，不予支持。创安公司和吴荣满对***工程尾款分配和付款提出“一览表中载明的工程尾款应先扣除昌达公司扣去的审核费及材料让售款、税款、开红票费用、后续付款等”以及“《***队周宁工程余款分配协议书》约定***队周宁工程来款扣公司预支款费用、工人工资后的余款后，先还朱和康帮集体借款271660元”的两项抗辩，但***施工队内部合伙事项及借贷纠纷不属于本案建设工程施工合同纠纷审理范畴，在朱和康等人未参与本案诉讼的前提下，一审法院对***施工队内部合伙事项及借贷纠纷不作认定和处理，同时创安公司对其所主张的“***诉请的工程尾款存在昌达公司扣去的审核费及材料让售款、税款、开红票费用、后续付款等应扣除款项”事实举证不能，故对创安公司的前述两项抗辩主张均不予支持。

其次，关于东电公司是否应对原鼎力公司承包项目中欠付***的工程款债务承担连带责任的问题，根据***提供的鼎力公司、昌达公司的企业信息证据内容及庭审过程中各被告方的陈述、昌达公司在诉讼中向法院提交的书证内容可知，鼎力公司和昌达公司原先均系东电公司法人独资的有限责任公司、系独立法人，2018年11月28日鼎力公司“因公司合并”被注销工商登记，合并后原鼎力公司关于涉案工程项目的权利义务均由昌达公司承继，故***诉请判令东电公司对原鼎力公司承包项目中欠付***的工程款承担连带责任没有事实依据和法律依据，不予支持。

第三，关于昌达公司是否应对创安公司涉案工程款债务承担连带责任的问题，昌达公司和原鼎力公司就涉案32个电网工程项目与亿创集团（创安公司前身）签订多份《电力工程劳务作业分包合同》、昌达公司当庭陈述系将涉案工程项目的劳务分包给创安公司，因创安公司具有水电、土建施工资质，故应认定前述各《电力工程劳务作业分包合同》系合法有效合同；但从各方在庭审中关于参与涉案工程项目的投入及完成的工作内容的陈述辩驳、前述各《电力工程劳务作业分包合同》中的“分包劳务内容”来看，昌达公司在庭审中陈述其与鼎力公司作为施工方主要负责前期勘查、组织施工人员、现场管理、设备调试等，同时创安公司和吴荣满在庭审中认为除昌达公司与鼎力公司依照协议每天有安排现场安全员外，涉案工程项目现场勘查、组织人员、现场管理、与各方对接都是创安公司完成的，创安公司认为现场施工是***队完成的、但管理是创安公司完成的，而***对前述各被告的陈述均不予认可，其认为涉案工程材料甲供（业主周宁供电公司提供）、昌达公司、鼎力公司和创安公司都没有实际施工、涉案工程项目所有内容都是其完成的，而且创安公司与***所订《承包责任协议书》也载明“房屋租金、所需设备、保险、工资生活开支均由乙方（***）负责”，由此可见对业主竣工结算金额合计超过1千万元的32个涉案工程项目，昌达公司和鼎力公司除了安排现场安全员的投入被创安公司当庭认可外，其余所谓的“前期勘查、组织施工人员、现场管理、设备调试”等工作内容均未得到合同相对方创安公司及***的认可，昌达公司在本案诉讼中也未能举证证明其与鼎力公司完成了“前期勘查、组织施工人员、现场管理、设备调试”等工作内容的事实；《建筑法》第28条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第29条规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包”，综合前述分析，一审法院认为昌达公司和原鼎力公司对涉案32个电网工程施工项目系以劳务分包之名行非法转包之实，已经违反了建筑法等法律规定，应认定昌达公司和鼎力公司对后续创安公司再次将32个涉案工程施工项目转包给***的事实发生存在过错；2018年后昌达公司合并了鼎力公司并承接了其在涉案工程项目的权利义务，自此昌达公司可以被视为系涉案工程项目总承包人，但昌达公司至今未向创安公司付清涉案工程项目工程款、尚欠141099元尾款未结，直接对创安公司的合同相对方***关于涉案工程项目工程款债权未能实现也具有重大过错，鉴于昌达公司具有前述两大过错，***诉请判令昌达公司对创安公司欠付***工程款债务承担连带责任符合连带责任的一般法理，一审法院认为昌达公司应在欠付创安公司工程款141099元范围内对***的涉案债权承担补充连带责任，昌达公司关于合同相对性原则的抗辩主张不予支持。昌达公司提交的付款清单及凭证内容显示其对涉案工程项目工程款自2015年2月起陆续付款至2021年2月止，故其关于“涉案劳务分包合同项下的劳务费均已超过诉讼时效”的抗辩主张没有事实依据和法律依据，不予支持。

最后，关于业主周宁供电公司是否应对涉案工程款债务承担连带责任的问题，建工司法解释二第24条明确“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，昌达公司作为总承包人，在本案诉讼中通过书面材料明确业主周宁供电公司对合计32个涉案工程项目不存在欠付金额，创安公司在答辩意见中自认经业主周宁供电公司核减宁德周宁县35KV溪口变10KV溪泗线003线路倒杆断线抢修项目已没有尾款，据此***诉请判令周宁供电公司对其被欠付工程款承担连带责任没有事实依据，不予支持。

综上，一审法院可以就本案已查明的案件事实先行判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》（1999年）第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》（2019年）第二十八条、第二十九条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年）第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年）第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：

一、宁德市创安电力建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程尾款505938元及逾期付款利息（以欠款金额505938元为基数按全国银行间同业拆借中心1年期贷款市场报价利率标准自2019年9月18日起计算至欠款付清之日止）。

二、宁德市昌达输变电工程有限公司在欠付工程款141099元范围内对创安公司的第一判项债务承担补充连带清偿责任。

三、驳回***的其他诉讼请求。

本案案件受理费16225元，由***负担4244元，由宁德市创安电力建设有限公司负担8859元，由宁德市昌达输变电工程有限公司负担3122元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经审理查明，除创安公司主张改造110KV东关变10KV东龙线913馈线龙潭村#1配变及低压线路工程系案外人朱建芳施工，***对“创安公司在答辩意见中自认经业主周宁供电公司核减宁德周宁县35KV溪口变10KV溪泗线003线路倒杆断线抢修项目已没有尾款”有异议，创安公司、***还对一审认定创安公司尚欠***涉案33个电网工程施工项目工程尾款505938元有异议外；各方当事人对一审查明认定的其他事实均没有提出异议，本院予以确认。

另查明，周宁法院于2021年10月18日作出（2021）闽0925民初123号民事判决，该判决业已生效。该判决认定创安公司及吴荣满因该案及本案所有电力工程施工项目转包事项总计向***付款1651435元，周宁法院在该案中酌定创安公司及吴荣满已付款总额中1166118元属于支付该案工程款。

本案的争议焦点：一、一审认定创安公司尚欠***工程尾款金额是否正确；二、一审程序是否违法？本院就此分析认证如下：

关于一审认定创安公司尚欠***工程尾款金额是否正确的问题

本院认为，***一审提供的《宁德市创安电力建设有限公司工程情况一览表》、《宁德公司建设工程情况一览表》（以下简称“一览表”）系创安公司制作并盖章确认，对该证据的真实性，本院予以确认。

关于开红票，创安公司二审提供2017年1月19日开红票-39530元（工程序号14）、2019年3月5日开红票-3929元（工程序号23）、2019年1月30日开红票-2074.99元（工程序号38）、2019年12月24日开红票-3000元（工程序号38），拟证明上述工程的结算审核核减后结算款小于原来开票金额而开红票（销项负数），上述金额应予以扣减。本院经审查后认为，工程序号14即改造瑞龙观配变及低压线路工程，工程序号23即110kV东关变10kV联络线Ⅱ线909馈线南街#4配变工程，工程序号38即35KV川中变10kV川咸线908馈线门前村#2配变及低压线路工程；根据周宁供电公司一审提供的工程合同，上述工程经审核施工费分别为116068元、74000元、226285元；而根据创安公司制作的一览表上述工程开票金额分别为109443元（69913+39530）、60339元、192829元（62162+48872+81795）；可见，周宁供电公司审核后造价并不低于开票金额，上述开红票行为应为创安公司与昌达公司、鼎力公司之间财务做账行为，创安公司据此主张扣减***工程尾款，缺乏充分依据，本院不予支持。

关于工程序号22、工程序号51往来款、工程序号109尾款，本院认为，一览表系创安公司制作并盖章确认，一览表明确将工程序号22列为***施工的工程，亦已将往来款6538元列入表格后得出工程序号51的尾款，并明确载明工程序号109尾款为11909元，现创安公司主张其工程序号22系案外人施工、工程序号51制表错误、工程序号109无尾款，但均未提供充分证据足以推翻其自行制作并盖章确认的一览表，对创安公司该上述主张，本院亦不予支持。

关于税费，创安公司二审提供发票八张，拟证明已交税款24807.07元（工程序号38、52、79、94、95开票合计426971.94元，税款为426971.94元×税率5.81%=24807.07元），应从***施工队可分配款中扣减。***质证认为，一览表均有记载上述开票金额，表中尾款数字都是抵扣完税款。本院经审查后认为，创安公司制作的一览表已将上述八张发票的开票金额计入账册，对应工程序号均有来款金额，创安公司亦对来款进行分配后，据此得出尾款金额，***主张尾款金额系已扣减税款后的金额，较为符合客观事实。现创安公司主张尾款还应再扣减税款，依据不足，本院不予采纳。

关于审核费、材料款，创安公司二审提供工程审核意见书、让售材料款发票五张、昌达公司说明、电力公司证明函，拟证明：1、***队11个昌达工程（工程序号：24、25、38、39、51、53、77、78、79、80、93、94）多领的电力工程材料没有退还（即让售材料款），被昌达公司财务扣减24433.76元；2、***队7个昌达工程（工程序号：38、39、51、52、53、80、94，见第三方审核意见书）改造工程中旧材料未退还，金额计201546元，已由创安公司代垫（见电力公司证明函），应从***施工队可分配款中扣还；3、昌达公司扣减10个应由施工队负担工程审核费6396元（程序序号：25、38、39、51、77、78、79、80、93、94），应***施工队可分配款中扣减。关于审核费，本院认为，《电力建设安装工程施工承包责任协议书》虽系无效协议，但案涉工程均已竣工验收并交付使用，该协议书可参照作为案涉工程款确定的依据。该协议书约定：工程款结算及分配2.工程款分配方式：先扣除昌达公司管理费（昌达公司分解出口结算金额），省公司管理费（到账金额的8%）、开票税收及企业所得税后余下的工程款。该协议书并未明确约定***需承担审核费，现创安公司主张***工程尾款应再扣减审核费，缺乏依据。关于材料费，创安公司二审提供的工程审核意见书系复印件且大部分模糊不清，本院无法予以采信。昌达公司出具的说明缺乏负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，本院亦不予采信。周宁供电公司出具的证明函，真实合法，本院予以采信。根据该证明函记载：旧材料均已退回本公司仓库。***亦主张所有材料均已退还创安公司，创安公司至本案诉讼前，亦未向***主张材料款。现创安公司主张***未退回旧材料，导致其被扣款，与周宁供电公司出具的证明函所载明内容不符，且未提供充分证据证明系因***未退还材料导致材料费损失。故对创安公司该主张，本院亦不予采纳。

关于朱和康13684元、汤辉平15000元，创安公司二审提供***队周宁工程余款分配协议书及银行汇款回单，拟证明：1、***队三股东要求按协议分配工程余款；2、2021年2月6日汇款13684元给朱和康（收款账户为朱和康老婆范翠萍）；2021年2月8日汇款15000元给汤辉平,用于新建110千伏东关变10千伏城北II线馈线工程代为整改费用。本院认为，***施工队内部合伙事项及借贷纠纷不属于本案建设工程施工合同纠纷审理范畴，在朱和康等人未参与本案诉讼的前提下，一审对***施工队内部合伙事项及借贷纠纷不作认定和处理并无不当。创安公司可另行处理。至于汤辉平15000元，创安公司未提供充分证据证明系因***施工不当导致该项费用支出，其据此主张扣减亦缺乏充分依据，本院不予支持。

关于已付工程款，本院认为，虽然已生效的（2021）闽0925民初123号民事判决已认定创安公司及吴荣满因该案及本案所有电力工程施工项目转包事项总计向***付款1651435元，周宁法院在该案中酌定创安公司及吴荣满已付款总额中1166118元属于支付该案工程款。但本案系***依据创安公司制作的一览表向创安公司主张工程尾款，创安公司二审自认在该一览表出具后未向***支付过本案工程款，创安公司亦未举证证明其已付本案工程款的金额超出（2021）闽0925民初123号民事判决所确认的已付款金额，故创安公司二审主张本案工程尾款还应再扣减（2021）闽0925民初123号民事判决所确认的已付工程款，缺乏依据，本院不予支持。

至于***主张一审认定创安公司尚欠***的工程尾款金额过低，因其未就此提起上诉，本院不予审查认定。

综上，一审认定创安公司尚欠***工程尾款金额正确。

本院认为，创安公司二审提供邮政快递查询、回执、证据清单，拟证明其于2021年3月22日将相关材料制作证据清单（含6项证据）邮寄一审法院，一审法院未组织质证、程序违法。经查，一审法院分别于2021年4月20日、6月17日两次公开开庭，创安公司均未出示上述证据，在一审法院询问各方当事人针对本案争议事项是否有新证据提交时，创安公司亦明确回答没有。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条关于“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定，因创安公司未在一审庭审时出示证据，创安公司主张一审遗漏证据质证、程序违法的理由不能成立。

综上所述，本院认为，创安公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二审案件受理费8859元，由宁德市创安电力建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张辅用

审 判 员　林　斌

审 判 员　易丽容

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　刘菊平

书 记 员　林圆圆

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；