吉林市第一建筑工程股份有限公司、烟台华宇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁10民终2240号

上诉人(原审被告)：吉林市第一建筑工程股份有限公司，住所地吉林省吉林市松江南路488号。

法定代表人：宋军，董事长。

委托诉讼代理人：崔冬敏，山东鹏华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台**建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区北上坊西街96号。

法定代表人：李洪成，经理。

委托诉讼代理人：张军伟，山东力诺律师事务所律师。

上诉人吉林市第一建筑工程股份有限公司（以下简称吉林一建）与被上诉人烟台**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林一建不服荣成市人民法院（2016）鲁1082民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

吉林一建上诉请求：请求依法撤销原判决，改判或发回重审。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院既然认可吉林一建海阳分公司是吉林一建的分支机构，不能独立对外承担民事责任，按有关规定分公司的经营范围必须经过总公司授权。吉林一建海阳分公司不具有独立对外签订合同的主体资格，而实际上，吉林一建对所谓的“运海四季旅游度假城工程”项目毫不知情，无任何关于该工程的任何报备及流程审核，也未经任何行政部门备案。案涉合同缺乏合同成立的有效要件，应认定为无效合同；其次，因吉林一建海阳分公司经营不善而且无实际经营项目而被吉林一建于2014年10月10日勒令停业，并收回公章，海阳分公司前总经理也在当日在停业通知书上签字确认并上交公章。2015年4月6日却出现了所谓“合同书”。而且该合同及**公司其他文书上的签字也均不是吉林一建及海阳分公司职工所签，吉林一建对于本诉讼及因此产生的纠纷在查明事实真相后己向有关部门举报；第三，一审法院在既未对主体资格、公章及签字的真伪做出鉴定、也未对合同的效力进行审查的情况下，仅凭**公司一方提供的所谓证据进行鉴定，采用鉴定报告，亦在无任何说明的前提下，即认定涉案合同符合法律规定，系有效合同，明显于法无据。2.一审程序违法。根据合同法及相关规定以及合同的相对性原则，合同双方系吉林一建海阳分公司和**公司，**公司亦在一审起诉状中提及该分公司作为被告，在一审诉讼过程中既未撤销其被告资格，一审法院也未进行审查审理，原判决也在无任何法定程序对吉林一建海阳分公司进行程序性通知送达的情况下，判令吉林一建承担责任，程序违法。

**公司辩称，涉案合同未违反法律或行政法规的强制性规定，为有效合同；吉林一建从其海阳分公司收回的仅是行政公章，其合同专用章和财务专用章并未收回。即使是行政公章在收回后海阳分公司又重新申请了一枚新的行政公章，并在公安局备案；一审中吉林一建提出口头鉴定申请后，并未在七日内提交申请书、公章，并缴纳鉴定费，放弃了鉴定的权利；一审中，**公司在第一次庭审中就撤回对海阳分公司的起诉。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令吉林一建支付**公司工程款378014.22元；2.判令吉林一建返还**公司保证金200000元。

一审法院认定事实：吉林一建海阳分公司为吉林一建设立的非法人企业。2015年4月6日，**公司与吉林一建海阳分公司签订建筑（降水）工程专业承包合同，吉林一建海阳分公司选定**公司为其运海四季旅游度假城工程降水专业施工队伍，**公司施工范围包括土建范围内大口径降水井打井及降水，建筑物设计图纸内降水。合同约定，**公司与吉林一建海阳分公司签订合同时，**公司需先期缴纳质保金200000元，待吉林一建海阳分公司第一次拨款时返回**公司35%保证金，主体三层完工验收合格全部返还。同年4月7日、4月28日，**公司共向吉林一建海阳分公司缴纳质保金200000元。4月27日，吉林一建海阳分公司发放进场通知书于**公司，**公司进驻场地开始施工。2016年1月18日，经**公司与吉林一建海阳分公司双方确认，**公司共完成水深2.7米、基地面积为2480㎡的排水降水。现涉案工程已停工，经**公司核算，其此次施工费用为378014.22元。一审诉讼中，吉林一建对**公司自行结算的工程造价存有异议，经**公司申请，一审法院委托威海和信投资咨询有限公司对诉争工程造价进行司法鉴定，经鉴定，诉争项目造价为349473.99元。另吉林一建对**公司提交的合同中盖有吉林一建海阳分公司公章、合同章、财务专用章的真实性提出异议，但未在指定时间内提交鉴定申请书以及鉴定费。

一审法院认为，**公司与吉林一建海阳分公司签订的合同书为双方真实意思表示，双方均应按照合同全面履行。现因吉林一建海阳分公司原因造成合同履行不能，吉林一建海阳分公司应将收取的合同质保金退还**公司，并支付**公司工程款。关于涉案的工程造价，一审法院依照威海和信投资咨询有限公司出具的鉴定意见为准，即认定涉案工程造价349473.99元。吉林一建对**公司提交的合同中盖有吉林一建海阳分公司公章、合同章、财务专用章的真实性提出异议，但未在指定时间内提交鉴定申请书以及鉴定费，且未提供相应证据予以证明，对其辩称，不予采信。吉林一建海阳分公司作为吉林一建开办的非法人机构，对上述款项，应承担付款责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条规定，判决：一、吉林市第一建筑工程股份有限公司于判决生效后10日内支付烟台**建筑工程有限公司合同质保金200000元；二、吉林市第一建筑工程股份有限公司于判决生效后10日内支付烟台**建筑工程有限公司工程款349473.99元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回烟台**建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费9580元，由烟台**建筑工程有限公司负担470元，吉林市第一建筑工程股份有限公司负担9110元。鉴定费5700元，由烟台**建筑工程有限公司负担280元，吉林市第一建筑工程股份有限公司负担5420元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审诉讼中，吉林一建认可**公司已在一审中撤回对吉林一建海阳分公司的起诉的事实。吉林一建主张已就吉林一建海阳分公司涉嫌合同诈骗向公安关报案，但公安机关至今未予立案。

本院二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，根据一审查明的事实，**公司与吉林一建海阳分公司签订施工合同，**公司交纳20万元保证金并对涉案工程进行了施工，双方之间存在明确的债权债务关系。吉林一建海阳分公司应当返还保证金并按照一审鉴定意见支付**公司相应工程款。由于吉林一建海阳分公司不具备法人资格，吉林一建对其所负债务应当承担连带责任。吉林一建对其海阳分公司的公章、合同章、财务专用章的真实性虽予以否认，但未提供反驳证据予以证实，亦未在一审法院指定时间内提交鉴定申请书以及缴纳鉴定费，应承担举证不能的法律后果。而且，吉林一建海阳分公司是否存在私刻公章系其与吉林一建之间内部管理问题，由于海阳分公司尚未注销，其主体资格仍存在，刘洪安仍是海阳分公司的负责人，故**公司有理由相信刘洪安系代表吉林一建海阳分公司与其签订相应的合同。因此，一审法院判令吉林一建承担返还保证金、支付工程价款正确，本院予以维持。此外，二审诉讼中，吉林一建认可**公司已于一审中撤回对吉林一建海阳分公司的起诉，因此，其主张的一审程序问题并不存在。

综上所述，吉林一建之上诉请求不能成立，应予驳回，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9295元，由吉林市第一建筑工程股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇一七年十一月二十九日

书记员　　刘双双